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우리는 일반 거래 관계에서 '위약금'이라는 말을 많이 쓰지만 법을 하는 사람으로서 위약금은 참 어려운 주제다. 위약금에 대해 필수적인 사항 4가지를 소개한다.
1. 위약금, '귀찮은 일' 덜어준다
만약 계약서에 '상대방이 계약을 위반한 경우 이에 대한 일체의 손해배상을 진다'라고 되어 있다고 하자. 그리고 상대방이 계약을 위반했다. 그러면 나는 상대방에게 손해배상을 청구할 수는 있다. 하지만 문제는 내 손해가 얼마인지 입증을 해야 할 책임이 나에게 있다. 그런데 이게 만만치 않다.
예컨대 '쌍방이 서로 교환한 자료는 비밀로서 보호돼야 한다. 만약 이를 유출한 경우 이에 따른 일체의 손해배상책임을 진다'라고 규정했는데 상대방이 우리 자료를 유출했다고 치자. 기분이 몹시 나쁘다. 그래서 손해배상을 하고는 싶은데, 과연 상대방이 우리 자료를 유출함으로 인해 우리에게 발생한 손해가 얼마인지 계산해 보려고 하면 그 작업이 쉽지 않다. 화가 나긴 하는데 구체적인 액수를 산정하기 어려워지는 것이다.
우리 법에 따르면 손해를 입었다고 주장하는 측에서 객관적인 자료를 근거로 '내 손해는 얼마입니다'를 밝혀야만 한다. 그런데 만약 계약서에 '쌍방이 서로 교환한 자료는 비밀로서 보호돼야 한다. 만약 이를 유출한 경우 유출당사자는 상대방에게 금 2000만원을 배상해야 한다'라고 규정되어 있다면 자료를 유출당한 쪽은 상대방에게 계약서에 따라 2000만원을 청구할 수 있다. 아주 쉬워진다. 여기서 2000만원이 바로 위약금이다.
이처럼 위약금은 금액을 사전에 특정해 놓는 것이므로 상대방이 계약을 위반했을 때 내 손해가 구체적으로 얼마인지 입증하지 않아도 청구할 수 있다는 장점이 있다. 그래서 위약금 조항을 많이 사용한다.
2. 위약금, 대부분 깎인다
내가 계약을 위반했고 계약서에는 위약(계약을 위반)하면 2000만원을 배상하기로 되어 있다. 그럼 나는 별도리 없이 눈물을 머금고 2000만 원을 내야 하나?
계약서에 분명히 '계약 위반하면 2000만원 배상해야 한다'고 되어 있는데 배상을 안 할 도리가 있겠나? 하지만 꼭 그렇지는 않다. 위약금은 문제가 생기기 전에(상대방이 계약을 위반하기 전에) 잠정적으로 '손해배상을 얼마로 하자'라고 합의한 것이다. 즉, estimation이라는 의미다. 따라서 실제 손해액은 미리 정해놓은 위약금과 다를 수 있다. 이에 대해 민법은 사전에 정해 놓은 위약금이 실제 손해액보다 너무 많으면 깎을 수 있다고 규정하고 있다.
결국 위약금을 정해 두었더라도, 손해를 입은 쪽에서 위약금을 청구하면 상대방(손해배상책임이 있는 사람)이 '당신이 그만큼 손해 본 것은 아니지 않소?'라고 항변하는데 실제 법정에서 많이 깎인다. 물론 위약금 조항이 있으면 내가 입은 손해를 개별적으로 세세히 따져서 청구할 필요 없이 정해진 위약금을 청구할 수 있다는 점에서 손해배상 청구인에게는 이점이 있다. 하지만 상대방의 항변에 따라 깎일 수 있다는 점을 알아둬야 한다. 물론 상대방이 깎아달라는 말을 안하면 전액을 다 받을 수 있다.
3. 위약금, 원칙적으로 인상시켜주진 않는다
위약금은 깎일 수 있지만 원칙적으로 인상시켜 주지는 않는다. 즉 위약금을 2000만 원으로 정했는데 상대방이 계약을 위반했고 다행히 나의 손해를 계산할 수 있는 상황이 됐다. 손해가 5000만원이었다. 그럼 5000만원을 다 청구할 수 있는가? 아니다. 2000만원 밖에는 청구하지 못한다. 왜? 위약금은 '나중에 손해가 발생해도 이 정도에서 정리하자'라고 서로 합의했기 때문이다.
위약금 제도가 상당히 편한 제도인 것은 사실인데 바로 이 부분에 함정이 있다. 내가 정해놓은 위약금 이상의 손해가 발생해도 그 이상을 청구하지 못한다는 점에 유의할 필요가 있다.
물론 특약을 두어 1항에는 위약금 조항을 두고 2항에는 '만약 상대방의 계약 위반으로 실제 손해가 위약금을 초과할 경우에는 위약금 초과분에 대해서도 청구할 수 있다'라는 조항을 두면 위약금을 초과하는 부분에 대해서도 청구가 가능하긴 하다. 이 부분은 고급 기술에 속한다.
4. 위약금과 위약벌은 다르다
위약금은 위에서 말한 대로 나중에 깎일 수도 있다. 그런데 '위약벌'은 위약금과는 달리 깎이지 않는다. 따라서 계약서를 검토할 때 특히 을의 입장에서는 위약벌 책임을 지도록 규정된 것은 없는지 잘 살펴봐야 한다.
'을이 본 계약상의 조항을 위반할 경우에는 금 2000만원을 배상해야 한다.' 이 조항은 위약금 조항이다. 따라서 실제 손해액이 2000만원에 미달하면 깎일 수 있다.
'을이 본 계약상의 조항을 위반할 경우에는 금 2000만원을 위약벌로서 배상해야 한다.' 이 조항은 위약벌 조항이다. 이 경우 실제 손해가 얼마이든 2000만원을 모두 물어줘야 한다. 위약벌은 대표적인 독소조항이니 알아둘 필요가 있다.
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