저당권 설정과 동시에 설정해준 지상권이 저당권 실행으로 소멸하더라도 법정지상권의 성립에는 영향이 없다는 대법원 판결이 있다.

토지 경매 물건 중 가끔 근저당권자가 자신의 근저당권을 설정할 당시 지상의 용익 수단(타인의 물건을 일정한 범위에서 사용·수익할 수 있는 수단)까지 그 권리를 행사하기 위해 지상권을 설정하는 경우가 있다. 다만 이 지상권은 근저당권자가 자신의 토지 담보가치를 보호하기 위해 만들어 둔 지상권에 불과하므로 근저당권이 소멸하면 당연히 소멸한다.

그러나 경매절차에서 근저당권은 대부분 말소된다. 근저당권자가 설정한 지상권 역시 소멸되는 것이 일반적이다. 그런데 근저당권 설정 당시 건물이 존재했다는 이유로 근저당권자가 설정한 지상권 이외의 경매로 토지와 건물 소유자가 불일치하게 되는 경우 근저당권자가 설정한 지상권 이외의 또다른 법정지상권이 성립되는지가 문제다.

먼저 대법원은 일관되게 다음과 같이 판단하고 있다. (대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다97871 판결) 

대법원은 "동일인의 소유였던 토지와 그 지상건물이 저당권의 실행으로 인해 각기 그 소유자를 달리하게 된 경우 건물소유자는 민법 제366조에 의해 그 건물 부지 위에 건물의 사용수익을 위한 지상권을 취득하게 된다"며 "피고가 대지에 대해 저당권을 설정할 당시 저당권자를 위해 동시에 지상권을 설정해 줬다고 하더라도 이 건물을 위한 법정지상권이 발생한다"라고 말했다.

대법원은 이미 1977년부터 지금까지 근저당권자가 설정해 둔 지상권은 소멸하지만 이와 상관없이 추후 민법 제366조 등의 법정지상권의 요건을 갖추면 건물 소유자는 토지 소유자를 상대로 법정지상권의 성립을 주장할 수 있다고 해왔다.

근저당권자가 설정해둔 지상권은 각각의 계약 당사자가 협의에 의해 설정한 것에 불과하다. 법정지상권은 합의에 의하여 발생하는 권리가 아닌 법률에서 정한 요건에 의해 발생하는 가장 객관적인 제도다. 이것을 고려해 볼 때 기존 근저당권자의 지상권을 고려하지 않고 법정지상권의 성립여부를 판단한 대법원의 견해는 지극히 타당하다.

정리해보면 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 지상권을 설정한 경우 담보권이 소멸하면 지상권도 함께 소멸한다. 또 토지에 관한 저당권 설정 당시 지상에 건물이 건축 중이었던 경우엔 어떨까. 그 저당권 설정과 동시에 설정된 지상권이 저당권 실행으로 소멸한 경우에는 건물에 대해 따로 법정지상권이 성립한다.