혼외 자식이었던 아들이 절도의 범행을 저지른 이후 피해자가 법적으로 자신의 아들로 인정했다면 그 아들은 형이 면제된다는 대법원 판례가 있다.

A씨와 B씨는 A씨의 부모님에게 돈을 훔치기로 하고 함께 범죄를 저질렀다. 이때 A씨는 혼외 자식이어서 법적으로는 아들이 아니었다. 그런데 절도죄 범행 이후 A씨의 부모님은 혼외자식인 A씨를 인지해 법적으로 아들로 인정했다. 이런 가상사례의 경우 A씨와 B씨는 결과적으로 재판 결과가 다르게 나올 수밖에 없는데, 그 이유가 이 대법원 판례에서 밝힌 '친족 상도례' 때문이다.

유사 사건에서 대법원은 절도죄 범행 후 친자로 인지를 한 경우 해당 피고인에게 형이 면제된다는 원심의 판결을 그대로 인정했다. (96도1731 판결)

인지란 법률용어로 혼인 외에 출생한 자녀에 대해 친부 또는 친모가 자기 자식임을 확인하는 것을 말한다. 또 친족상도례의 원칙이란 일부 재산죄의 경우 친족 간의 범죄는 처벌하지 않도록 하는 정한 규칙을 말한다.

대법원 재판부는 "친족 간의 범행에 관한 규정이 적용되기 위한 친족관계는 원칙적으로 범행 당시에 존재해야 하지만, 부가 혼인 외의 출생자를 인지하는 경우에 있어서는 그 자의 출생 시에 소급해 인지의 효력이 생긴다"며 "인지가 범행 후에 이루어진 경우라고 하더라도 그 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 기초로 친족상도례의 규정이 적용된다"고 말했다.

소급효란 법률 또는 법률요건의 효력이 그 성립 이전의 시점부터 발생하는 것을 말한다. 따라서 절도죄를 저지른 시점에서는 아들이 아니어서 친족상도례가 적용되지 않더라도, 이후 아들로 인지된 후에는 그 효과가 소급해 적용되기 때문에 친족상도례가 적용된다.

친족상도례가 적용되면 절도죄를 저지른 범인의 경우 형이 면제된다. 따라서 A씨의 경우 형이 면제되지만, B씨의 경우 친족상도례가 적용되지 않는 경우이므로 절도죄에 대한 형을 그대로 받아야 한다.

◇ 판례 팁 = 범죄를 저질러도 친족이라면 처벌을 받지 않는 것을 뜻하는 친족상도례의 원칙이 있다. 만약 범행 이후 인지 등을 통해 친족이 된 경우에도 인지의 소급효로 인해서 이 법칙이 적용된다. 사례처럼 절도죄를 저지른 후 인지를 통해 아들이 됐다면 이 친족상도례가 적용돼 형을 면제받는다.

◇ 관련 조항

민법

제860조 (인지의 소급효) 인지는 그 자의 출생시에 소급하여 효력이 생긴다. 그러나 제3자의 취득한 권리를 해하지 못한다.

형법

제328조 (친족간의 범행과 고소)

①직계혈족, 배우자, 동거친족, 호주, 가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다.

②제1항이외의 친족간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
③전2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전이항을 적용하지 아니한다.

제344조 (친족간의 범행) 제328조의 규정은 제329조 내지 제332조의 죄 또는 미수범에 준용한다.