즉, ‘1+1’ 행사는 사실상 50% 할인판매의 의미를 가지는데, 만약 ‘1+1’ 행사 상품의 가격을 종전거래가격보다 2배 인상하여 판매할 경우, 사실상 1개 상품에 대해 종전거래가격과 같은 가격으로 판매하게 되는바, 할인율이 50%가 아닌 0%가 적용되는 것이라고 본 것이다. 그런데 A마트는 ‘1+1’ 행사에 대해 광고하면서 종전거래가격보다 최대 2배 인상된 가격을 ‘1+1’ 행사 상품의 판매가격으로 기재하였고, 그에 따라 ‘1+1’ 행사광고에도 불구하고 소비자들은 종전거래가격 대비 50% 할인된 가격으로 2개 제품을 구매할 수 없다는 점에서 거짓·과장성이 인정된다고 판단했다.

이에 대해, A마트는 ‘1+1’ 행사란 1개 제품을 사면 1개 제품을 ‘덤’으로 준다는 증정판매의 의미로서, 반드시 2개 제품을 구매해야만 혜택을 받을 수 있는 점 등에서 일반적인 할인판매와 다르기 때문에 ‘1+1’ 행사 상품의 가격을 종전거래가격으로 표시할 의무가 없다고 주장했으나, 공정위는 ‘증정판매’와 ‘할인판매’는 양면적 성격을 띠는 것으로서 1+1 행사는 증정판매와 할인판매의 성격을 모두 가지고 있다고 봄이 타당하며, 따라서 1+1 행사에 대해 표시·광고하면서 종전거래가격보다 인상된 가격을 기재할 경우, 허위의 종전거래가격을 비교기준가격으로 하여 할인율을 산출하여 표시·광고한 것인 점에서 거짓·과장성이 인정된다고 보았다.

다음으로 공정위는 △보통의 주의력을 가진 소비자는 대형마트에서 판매되는 상품의 판매가격, 할인정보, 주요 행사정보 등이 기재되어 있는 전단광고의 내용을 신뢰하여 그대로 받아들이는 것이 일반적이며, 따라서 위와 같은 광고를 접한 소비자는 A마트가 광고 전보다 할인된 가격으로 판매하거나 종전거래가격으로 1+1 행사 상품을 판매하는 등으로 오인하거나 오인할 우려가 있다고 보았다.

마지막으로, 공정위는 △소비자들은 전단광고를 통해 대형마트의 할인행사에 대해 인지하는 경우가 가장 많으며, 가격에 대한 정보, 특히 가격할인행사, 할인율 등에 관한 정보는 소비자들의 상품 구매·선택에 있어 실질적인 영향을 미칠 수 있는바, A마트의 행위는 소비자들의 합리적인 구매 의사결정을 방해하는 행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있다고 판단했다.

◇ 서울고법, 거짓·과장성은 물론 소비자 오인성·공정거래저해성 모두 부정…공정위 시정명령·과징금 취소

A마트는 서울고법에 공정위 판단에 불복하는 행정소송을 제기했고, 서울고법은 A마트의 손을 들어줬다. 즉, 서울고법은 A마트가 ‘1+1’ 행사 상품들을 광고함에 있어 판매가격을 유형고시상 개념인 ‘종전거래가격’을 기재하지 아니한 채 그보다 높은 가격을 기재하였다는 이유만으로 ‘1+1’ 행사 광고가 사실과 다르게 광고하거나 사실을 부풀려 광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있다고 보기 어렵다고 판단했다.

우선, 서울고법은 △‘1+1’ 행사 광고와 같이 ‘다른 물건이나 서비스 구매 시 무료 상품이나 무료 서비스를 제공하는 행위’에 대하여는 명시적으로 이를 제한하는 규정이 존재하지 않은 점, A마트가 ‘1+1’ 행사 광고를 함에 있어서 ‘1+1’이라는 표시만을 한 후 상품의 판매가격을 기재하였을 뿐이지 그 할인율을 기재하거나 1개당 가격(판매가격÷증정상품 포함한 2개)을 산출하여 직접 명시하지 아니한 점, A마트가 판매촉진을 위해 일부 제품에 대하여 시행한 1+1 행사는 반드시 2개 단위로 제품을 구매하여야만 혜택을 받을 수 있다는 점에서 할인판매와 그 성격이 동일하다고 볼 수 없는 점, 1+1 행사가 사실상 가격할인의 효과가 있다는 사정만으로 할인판매에 해당하여 그 판매가격을 표시함에 있어 반드시 유형고시상 종전거래가격에 의하여야 한다거나 해당 조항이 결과적 또는 간접적으로 가격할인의 효과를 가지는 1+1 행사 광고의 경우까지 포괄하여 규제하는 것으로 확장하여 해석할 수 없다는 점을 이유로 ‘1+1’ 행사 광고에 거짓·과장성이 존재한다고 보기 어렵다고 판단했다.

다음으로, 서울고법은 △대형마트 할인행사 광고 관련 소비자인식도 조사보고서에 의하면, 종전거래가격과 유사한 1+1 행사 직전 할인가격을 기준으로 1+1 행사 상품의 판매가격이 결정될 것이라는 의견은 전체 소비자들 의견 중 27.6%에 불과하고, 소비자들 65% 정도가 정상가격 또는 무료 상품을 제공하는 상품이므로 사용자가 결정하기 나름이라는 의견을 제시하였고, 따라서 소비자들이 1+1 행사 광고를 접하면서 종전거래가격에 1개의 상품을 무료로 제공받는 것으로 보기 어렵고 이러한 의식을 바탕으로 할 때 1+1 행사 결과 소비자에게 피해를 준 것으로 보기도 어렵다고 판단했다.

◇ ‘1+1’ 행사 판매가격 기재 시 이전 판매가격보다 ‘높은’ 가격 기재하면…거짓·광고성 인정될 수 있어

판매촉진을 위하여 무료 상품 등을 제공하는 행사에는 ‘1+1’ 행사 이외에도 ① 2+1, 3+1, …10+1 등 해당 상품을 일정 개수 이상 구매 시 동일한 상품을 추가로 증정하는 행위, ② 동일한 상품이지만 크기 또는 용량에 차이가 있는 상품을 추가로 증정하는 행위(예컨대 900ml 참기름을 구입하는 경우 450ml의 동일 상표 참기름을 증정하는 경우), ③ 동일한 상품은 아니지만 관련 상품을 덤으로 증정하는 행위 등이 존재한다.

그런데, ① 행사의 경우 묶은 상품들을 모두 구매할 때를 기준으로 1개당 가격을 계산하여 할인율을 인위적으로 산출할 수 있다고 하더라도 해당 상품을 묶은 개수가 아닌 수만큼 구매하는 경우(예컨대 2+1 행사 상품 중 1개만을 구매할 경우)에는 위 할인율이 적용될 수 없다는 점에서 이를 일반적인 할인판매와 동일하게 보기 어려운 면이 있다. ②, ③ 행사의 경우 크기 및 용량이 다른 상품 또는 관련 상품을 추가로 증정하는 것이어서 ‘당해 상품과 동일한 상품’이라고 볼 수 없어 할인율을 산출하는 것이 불가능한 면도 있다.

이는 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규의 경우에는 문언에 따라 엄격하게 해석되어야 할 필요성이 있고, 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라고 하더라도 문언의 통상적인 의미를 벗어나 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석은 아니된다는 법리에 따를 때 더욱 그러하다.

‘1+1’ 행사 광고가 거짓·과장 광고에 해당하는지 여부에 대한 상반된 공정위와 서울고법의 판단에 대해 소비자들의 의견 또한 분분하지만, 최종적인 판단은 조만간 대법원에서 정리가 될 전망이다.

다만 한 가지 짚고 넘어갈 점은, 앞서 본 사례의 경우 ‘1+1’ 행사 광고가 이루어진 상품들의 판매가의 경우 A마트가 ‘1+1’ 행사 이전의 판매가격과 비교할 때 적용된 바 있는 판매가격보다 낮은 가격이었다는 점에서 ‘1+1’ 행사 광고에 거짓·광고성이 존재한다고 보기 어렵다고 본 것이라는 점이다.

이와 달리 만약 A마트가 ‘1+1’ 행사 광고 시 그 판매가격을 기재함에 있어 이전에 적용하였던 판매가격이나 이미 인하된 판매가격보다 높은 가격을 기재함으로써, 무료증정의 의미를 가지는 나머지 1개의 제품에 대하여 소비자가 사실상 가격을 지불한 셈이 되는 경우에는 거짓·광고성이 인정될 수도 있다.


[법무법인(유한) 바른의 공정거래팀 파트너 변호사로 근무하고 있는 백광현 변호사(연수원 36기)는 공정거래분야 전문가로 기업에서 발생하는 복잡다단한 공정거래 관련 이슈들을 상담하고 해결책을 제시해 주고 있으며, 고려대학교 법학전문대학원 겸임교수(공정거래법 실무)를 맡고 있다.]