본 칼럼에서는 지난 2018년 2월 21일자 「‘담합’ 걸려 입찰 막히면 회사 쪼개면 된다고?」에서 소개한 1심 판례(서울중앙지방법원 2018. 1. 26. 선고 2017가합562078 판결)와 상반된 서울고등법원 판례(서울고등법원 2018. 5. 31. 선고 2018나2010683 판결)가 나와 이를 소개하고 향후 전망에 대해 논하고자 한다. 우선 사안부터 다시 보면 이렇다.

# A사는 입찰담합을 하였다는 이유로 공정위로부터 시정명령 및 과징금을 부과 받은 후 해당 발주기관들로부터도 부정당업자 제재처분(6개월 간 입찰참가자격 제한)을 받았다. 그로 인해 A사는 6개월 간 공공입찰에 참여하지 못하는 위기에 빠지자, 궁여지책 끝에 A사의 공공입찰 사업부문을 분할하여 B사를 설립하였다. 그리고 B사는 조달청이 발주하는 공공입찰에서 낙찰을 받았고 계약체결을 눈앞에 두고 있었다. 그런데, 갑자기 조달청이 B사에게 낙찰을 무효처리하겠다고 통지했다. 이유는 B사가 분할되기 전 A사에 대해 이미 입찰참가자격 제한처분이 내려졌고 그 처분의 효력이 분할신설된 B사에게도 미친다는 이유였다.

이런 경우 B사는 조달청에게 자신이 낙찰자임을 주장하며 원래대로 계약체결을 진행해달라고 요구할 수 있을까?

◇ 서울고법, 제재처분의 효과가 B사에 승계…조달청이 낙찰 무효처리한 것은 정당

1심은 부정당업자 제재처분의 경우 설비·인허가 등 사업자산에 대해 내려지는 대물적 처분이 아니라 공법상 의무를 위반한 당사자에게 일신전속적으로 부과되는 대인적 처분으로서 그 효과가 분할신설회사인 B사에게는 승계되지 않는다고 판단했다.

하지만 서울고등법원은 다음과 같이 이유로 제재처분의 효과는 B사에게 승계된다고 보아야 하고, 따라서 조달청이 B사에 대하여 입찰을 무효처리한 것은 정당하다고 판단했다.

△ 분할계획서에 따르면 A사의 사업 부문 중 일부를 제외한 나머지 전 사업 부문이 B사로 승계되었고, 그에 따라 A사에 귀속되었던 권리 및 의무(공법상의 권리 및 의무 포함) 중 일부를 제외한 모든 것은 성질상 허용되지 않는 것이 아닌 한 B사에 귀속되었는데, A사가 제재처분을 받은 것과 관련된 부문은 B사로 승계되었다. △ 입찰참가자격 제한처분이 성질상 이전을 허용하지 않는 일신전속적인 것이라고 볼 수 없다.