지난 9일 서울 종로 보신각 앞에서 열린 임신중단 전면 합법화 촉구 집회에서 한 참석자가 '낙태죄 위헌결정 촉구' 손피켓을 촬영하고 있다./사진=뉴스1

헌법재판소가 현재 심리 중인 ‘낙태죄 위헌’ 사건에 대해 이르면 이달, 늦어도 내달 결론이 나올 것으로 예상된다.  전문가들은 헌재가 ‘헌법불합치’ 결정을 내릴 가능성이 예전보다 커졌다고 전망한다.

18일 법조계에 따르면 헌재는 형법에 규정된 낙태죄 조항인 269조와 270조가 위헌인지를 확인해 달라는 헌법소원 사건을 심리 중이다.

낙태죄를 규정한 형법 269조 1항은 부녀가 약물, 기타 방법으로 낙태한 때 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 형법 270조 1항은 의사나 한의사 등이 동의를 얻어 낙태 시술을 하면 2년 이하의 징역, 동의가 없었을 땐 징역 3년 이하에 처하도록 규정하고 있다.

2012년 낙태죄에 대한 위헌 여부를 판단했을 때는 8명의 재판관 가운데 절반인 4명이 위헌 의견을 냈지만 결국 헌재는 합헌 결정을 내려야 했다. 위헌 결정을 위해 필요한 6명의 재판관 숫자에 미치지 못해서다.

당시 헌재는 낙태죄와 관련 태아의 생명권 보호에 더 큰 무게를 두고 “낙태죄 조항으로 제한되는 사익인 임부의 자기결정권이 위 조항을 통해 달성하려는 태아의 생명권 보호라는 공익에 비해 결코 중하다고 볼 수 없다”고 합헌 이유를 설명했다.

2012년에서 7년이 지난 지금 헌재는 낙태죄 위헌에 대해 어떤 결정을 내릴까. 2017년 2월 산부인과 의사 A씨가 69회에 걸쳐 낙태수술을 한 혐의로 기소된 후 형법 269조 1항과 270조 1항이 위헌이라며 헌법소원을 제기한 것이 이번 낙태죄 위헌 판단의 계기다. 

헌재의 선고는 더는 미룰 수 없다. 지난해 5월 공개변론까지 열려 이른 시일 내에 선고가 이뤄질 것으로 예상됐던 낙태죄 사건은 결국 해를 넘겼다. 다음 달엔 서기석·조용호 등 두 헌법재판관 임기가 끝난다. 조 재판관은 헌재 공개변론 주심까지 맡은 터다. 재판관이 교체되면 사건 내용 파악과 평의 등 시간이 걸려 또 그만큼 선고가 늦어질 수 있어 이들의 임기가 끝나기 전인 내달 중으로는 선고가 내려질 것이라는 데 무게가 실린다.

현재의 낙태죄 규정은 사실상 사문화돼 유명무실하다는 이유로 실효성 있는 대안이 필요하다며 위헌이라고 주장하는 사람들도 있다. 일각에서는 현행법상 낙태죄 처벌 대상은 '엄마'와 '의사' 뿐이며 '아빠'는 처벌되지 않아 형평성에 어긋난다는 지적도 나온다. 반면 종교계 등에선 낙태죄가 폐지될 경우 생명 경시 풍조가 만연할 수 있다는 우려를 제기한다. 태아의 생명권도 존중받아야 한다는 의견도 제시된다.

정부의 입장은 어떨까. 지난 공개변론에선 여성가족부가 “낙태죄를 재검토해야 한다”는 요지의 의견서를 헌재에 제출했고 법무부는 합헌 의견을 펼쳤다. 2017년 11월 낙태죄 폐지를 요구하는 청와대 국민청원에 20만명 이상이 참여하자 청와대 조국 민정수석도 ‘관련 실태조사를 실시하겠다’는 등의 입장을 밝히기도 했다. 급기야 국가인권위원회에서는 지난 15일 위헌 의견으로 의견서를 헌재에 제출했다.

2012년 낙태죄 합헌 결정 당시 재판관들은 모두 물러났다. 새로운 결정이 내려질 가능성을 배제할 수 없다. 신임 재판관들 중 일부는 이미 인사청문회에서 낙태죄 폐지에 긍정적인 답변을 내놓은 바 있다.

헌재가 위헌 결정을 내리기 위한 6인이라는 숫자를 모을 수 있을지 관심이 쏠리는 가운데 헌재가 위헌이 아닌 ‘헌법불합치’ 결정을 내릴 가능성이 크다고 보는 전문가들이 많다. '낙태죄'와 같이 국민들의 관심 대상으로 논란이 돼 왔던 ‘양심적 병역거부’와 관련 헌재는 이미 대체복무제를 도입하라는 헌법불합치 결정을 내린 바 있다.

헌법불합치란 어떤 조항이 위헌성이 있다고 인정하면서도 특정 시점까지는 유효하다고 판단하는 결정이다. 위헌을 선고해 어떤 조항이 바로 효력이 없어진다면 사회적 혼란이 올 수 있다는 점을 감안해서다. 그 시점 이후로 개정되지 않으면 바로 효력을 잃는다.

낙태죄를 규정한 조항이 헌재의 위헌 결정에 따라 바로 효력이 없어지면 당장 현장에서는 낙태가 허용된다. 갑작스러운 변화에 사회적 혼란이 초래될 수 있다. 또 형벌 조항에 대한 위헌 결정은 ‘소급효’가 있어 기존에 처벌을 받은 이들도 재심을 청구해 무죄 판결을 받을 수 있게 되는 점도 헌재 입장에선 부담이다.

만약 헌재가 시점을 특정해 헌법불합치 결정을 내린다면 국회는 낙태죄 조항을 헌재 결정의 취지에 맞게 개정해야 한다. 양심적 병역거부 관련 조항을 판단하며 헌재가 내린 헌법불합치 결정과 관련해 이미 국회는 대체복무제 관련 입법을 해야 하는 처지다. 낙태죄 조항도 국회가 개정에 나서게 될지 헌재의 결정을 지켜봐야 한다.