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[친절한 판례氏] 외국 사는데…8개월 귀국했다고 한국 들어오라고?

[the L] 大法 "병무청, 국외여행허가 '취소' 사유를 '허가 거부' 사유로 삼으면 위법"


현행 병역법은 25세 이상의 병역을 이행하지 않은 남성이 국외여행을 하려면 병무청장의 허가를 받도록 하고 있습니다. 이 국외여행의 허가를 받은 사람이 허가기간에 귀국하기 어려운 경우 병무청장의 기간연장허가를 받아야 합니다. 단 연장은 27세까지가 원칙이고, '국외에서 10년 이상 계속해 거주하는 사람' 등이 예외적으로 37세까지 기간 연장이 가능합니다.

그런데 병무청은 이 허가를 내주는 과정에서 허가를 신청한 사람이 1년의 절반 이상 국내에 머문 경우에는 기간 연장을 관례적으로 거부해 왔습니다. 지난 2015년 프로골퍼 배상문씨 사건이 대표적인데요. 1년의 기간 내에 통틀어 6개월 이상 국내에서 체재한 경우 국외여행허가가 '취소'된다는 병역법 시행령 규정을 병무청이 '허가를 내주는 조건'으로도 이용해왔기 때문입니다.

법원이 이 같은 병무청의 관행에 제동을 걸었습니다. 8개월 남짓 국내에 체류했다는 이유로 해외 거주 중인 복수국적자의 국외여행기간 연장 허가를 거부한 병무청의 처분이 위법하다는 판결(2018두64788)이 대법원에서 확정돼 소개해 드립니다.

1990년 미국 유타주에서 한국인 부모에게서 태어난 복수국적자 A씨는 여섯 살 때인 1996년 한국에 귀국했습니다. 이후 2004년 도미해 2015년부터 미국 회사에서 근무해왔는데요. 2014년부터 줄곧 단기국외여행허가를 연장받아온 A씨는 27세가 되는 2017년 8월 병무청에 자신이 '10년 이상 국외에서 거주한 복수국적자'라며 자신이 37세가 되는 2027년까지 국외여행기간을 연장해달라고 신청했습니다.

그런데 병무청은 "A씨가 2013년 9월부터 2014년 8월까지 284일 국내에 체류한 사실이 있으니 국외에서 10년 이상 계속해 거주하는 사람이 아니"라며 신청을 거부했습니다.

곧바로 A씨는 소송을 냈습니다. '국외에 거주하는 사람'이란 출입국사항 및 학업 또는 영리활동의 장소 등 국내외 체류실태를 종합적으로 고려하여 생활근거지가 국외에 있는 것으로 인정되는 사람을 말하는데, 병무청이 이를 협소하게 해석했다는 겁니다.

아울러 A씨는 "어디에도 일정기간 동안 국내에 체류할 경우 국외여행기간 연장허가가 불허된다는 명문의 규정이 없음에도, 284일 체류했다는 이유만으로 신청을 거부한 것은 (처분청이) 재량권을 일탈 남용한 것"이라고도 주장했습니다.

그러자 병무청은 "1년의 기간 내에 통틀어 6개월 이상 국내에서 체재한 경우 국외여행 허가가 '취소'된다고 규정한 병역법 시행령 제147조의2(국외여행허가의 취소) 조항이 국외여행 '허가'시에도 허가 요건을 판단하는데 적용되는 조항"이라고 맞섰습니다.

결과적으로 법원은 A씨의 손을 들어줬습니다. 서울고등법원은 1년 중 6개월 이상 국내에 체재하면 이미 내려진 국외여행허가를 '취소'할 수는 있지만, 훈령의 허가 '거부' 사유에 없는 이상 이를 근거로 신청을 일률적으로 거부하는 건 재량권을 넘어섰다고 판단했습니다.

법원은 "국외이주 목적으로 국외여행허가를 받았다 하더라도 이에 대한 '취소 '사유와 국외여행 '허가'의 요건을 동일하게 볼 수는 없다"며 "일반인이라면 시행령의 '취소' 기준이 직접 (허가의 거부 사유로) 적용된다고 쉽게 생각하기 어렵다"고 설시했습니다.

법원은 이어 "A씨가 일시귀국 전까지 약 9년 2개월 동안 국외에서 계속 거주하고 미국에서 중·고등·대학교를 모두 졸업해 미국에 있는 회사에서 근무하고 있는 점을 보면 비록 1년의 기간 중 284일을 국내에 체재했더라도 이는 일시적인 것으로 보이고, 출입국사항 및 학업 또는 영리활동의 장소 등에 비춰 볼 때 생활근거지가 10년 이상 계속하여 국외에 있는 것으로 인정된다"면서 "병무청 처분은 출입국 사항, 학업, 영리활동의 장소 등을 충분히 고려하지 않고 재량을 일탈 남용한 처분이어서 위법하다"고 판결했습니다.

이 판결은 대법원에서 심리불속행으로 확정됐습니다.

[관련법규]

<병역법>
제70조(국외여행의 허가 및 취소)
① 병역의무자로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람이 국외여행을 하려면 병무청장의허가를 받아야 한다.
1. 25세 이상인 병역준비역 또는 보충역으로서 소집되지 아니한 사람
③ 국외여행의 허가를 받은 사람이 허가기간에 귀국하기 어려운 경우에는 기간만료 15일 전까지, 25세가 되기 전에 출국한 사람은 25세가 되는 해의 1월 15일까지 병무청장의 기간연장허가 또는 국외여행허가를 받아야 한다.
④ 제1항 및 제3항에 따른 국외여행허가 또는 기간연장허가의 범위 및 절차에 관하여는 대통령령으로 정한다.

<병역법 시행령>
제147조(국외여행기간 연장허가 등)
① 법 제70조 제3항에 따라 국외여행기간 연장허가를 받으려는 사람은 병무청장이 정하는 체재목적을 증명하는 서류와 국외여행기간 연장허가 신청서(전자문서로 된 신청서를 포함한다)를 재외공관의 장을 거쳐 병무청장에게 제출하여야 한다. 다만, 제146조제1항제7호 및 제9호 외의 사유로 국외여행기간 연장허가를 받으려는 사람은 재외공관의 장을 거치지 아니하고 병무청장에게 제출할 수 있다.
② 병무청장은 제1항에 따른 국외여행기간 연장허가 신청서를 받은 경우에는 국외체재 목적을 고려하여 병역의무부과에 지장이 없다고 인정되는 범위에서 허가할 수 있다. 다만, 외국의 학교(고등학교는 제외한다)에 재학 중인 사람은 제124조에 따른 학교별 제한연령까지 허가하되, 학교별 제한연령 내에 졸업이나 학위취득이 곤란한 사람에 대해서는 29세를 초과하지 아니하는 범위에서 학교별 제한연령에 1년을 더한 기간까지 허가할 수 있다.  
③ 병무청장은 제2항 단서에도 불구하고 외국의 대학원에 재학 중인 사람이 30세가 되는 해의 6월 이전에 박사학위를 취득할 수 있는 경우에는 30세가 되는 해의 6월 30일까지 허가할 수 있다.  
④ 병무청장은 제2항 및 제3항에 따라 국외여행기간 연장허가 여부를 결정한 경우에는 그 결과를 지체 없이 재외공관의 장에게 통보하여 본인에게 통지하도록 하여야 한다.

제147조의2(국외여행허가의 취소)
① 법 제70조 제6항에 따라 국외여행허가 또는 국외여행기간 연장허가를 취소하고 병역의무를 부과할 수 있는 경우는 다음 각 호와 같다. 다만, 제1호 다목부터 마목까지의 규정에 해당하는 사람이 제128조제5항에 따른 재외국민 2세인 경우에는 그러하지 아니하다.  
1. 국외이주 목적으로 국외여행허가를 받고 출국하거나 국외이주사유로 국외여행기간 연장허가를 받은 사람이 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우. 이 경우 부 또는 모와 거주하는 것을 요건으로 국외여행허가 또는 국외여행기간 연장허가를 받은 사람은 부 또는 모가 가목부터 다목까지의 사유에 해당하는 경우에도 적용한다.
다. 1년의 기간 내에 통틀어 6개월 이상 국내에서 체재하고 있는 경우. 이 경우 국내체재기간(입국일은 포함하고 출국일은 제외한다. 이하 같다)은 산정일부터 역산하여 합산하되, 1) 또는 2)의 사유로 국내에서 60일 이내의 기간 동안 체재하는 경우와 부·모나 배우자가 국내에 체재하지 아니한 상태에서 3) 또는 4)의 사유로 국내에 체재하는 경우에는 그 기간을 합산하지 아니한다.

<구 병역의무자 국외여행 업무처리규정(2018. 5. 29. 병무청훈령 제1525호로 개정되기 전의 것)>
제2조(정의)
이 규정에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
7. "국외에 거주하는 사람"이란 출입국사항 및 학업 또는 영리활동의 장소 등 국내외 체류실태를 종합적으로 고려하여 생활 근거지가 국외에 있는 것으로 인정되는 사람을 말한다.

제9조(허가신청서 접수 및 처리)
⑤ 지방병무청장은 별표 1 및 별표 2의 허가기준에 따라 허가하되, 여행목적별 구비서류는 다
음 각 호에 따라 철저히 대조·확인하여야 한다.

<[별표 2〕국외이주 목적의 국외여행허가 또는 기간연장허가>
1. 병역준비역, 사회복무요원 소집대상
아. 복수국적자
3) 국외에서 10년 이상 계속하여 거주하는 사람

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