= 서울 서초구 대법원. 2015.8.20/뉴스1

근로기준법 적용의 기준이 되는 '5인 이상 근로자 사용 사업장'을 판단할 때는 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자를 제외해야 한다는 대법원 판단이 나왔다.

28일 법원에 따르면 대법원 3부(주심 이흥구 대법관)는 이달 15일 근로기준법과 최저임금법 위반 혐의로 기소된 A씨의 상고심에서 벌금 50만원을 선고한 원심을 확정했다.

A씨는 부산에서 음식점을 운영하면서 2018년 직원 2명에게 최저임금보다 적은 임금을 지급하고 퇴직금을 제때 지급하지 않은 혐의로 재판에 넘겨졌다. A씨는 주 7일 저녁 시간대에 음식점을 운영했고 해당 음식점에는 주 6일 근무하는 통상근로자 3명과 특정 시간대에 근무하는 단시간 근로자들이 근무했다.

검찰은 상시 근로자 수를 산정할 때 주휴일에 실제로 출근하지 않은 근로자까지 포함해야 한다고 보고 A씨의 음식점은 5인 이상 사업장으로 근로기준법 위반에 해당한다고 판단했다. 5인 미만 사업장과 달리 5인 이상 사업장은 연장·야간·휴일근로 가산임금을 지급해야 하기 때문에 A씨가 지급한 임금이 최저임금보다 적다고 본 것이다.

법원의 판단은 달랐다. 1심과 2심 재판부는 "주휴일 근로자가 고용관계가 유지되고 있다는 이유로 연인원에 포함시키는 것은 법률상 근로의무가 없는 근로자를 근무한 것으로 산정하는 것이어서 불합리하다"며 최저임금법과 근로기준법 위반을 무죄로 판단했다. 다만 미지급 임금 중 일부만 유죄로 인정해 벌금 50만원을 선고했다.

대법원도 "주휴일은 매주 일정하게 발생하는 휴일로 주휴일에 실제 출근하지 않은 근로자를 상시 사용 근로자 수에서 제외해야 해당 사업장의 통상적 사용 상태를 제대로 반영할 수 있다"며 "주휴일에 실제 출근하지 않은 근로자를 계산에서 제외해도 사용자나 근로자가 근로기준법의 적용 여부를 사전에 파악하는 데 어려움이 없어 법적안정성과 예측가능성을 해치지 않는다"고 밝혔다.