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동업을 진행하다가 서로 다툼이 생겨 법정까지 가는 경우를 자주 봅니다. 그런데 변호사들에게도 참 어려운 것이 바로 이 '동업의 법리'입니다. 가장 자주 질문되는 내용을 추려 간략히 정리했습니다.
Q1. 동업을 하다가 동업자와 마음이 맞지 않아 그만두려고 합니다. 계약 해지한다고 통보하고 끝내면 동업이 끝나는 건가요? 이 경우 제가 처음에 투자했던 것을 다 돌려받을 수 있나요?
A. 의뢰인이 상대방 동업자의 채무불이행이 없음에도 불구하고 동업관계를 끝내고자 한다면 법률상 '탈퇴'함으로써 동업관계를 끝낼 수 있습니다. 그러나 의뢰인은 동업계약에서 '원금보장약정'을 하지 않은 이상 처음에 투자했던 돈을 모두 돌려받을 수 없습니다 단지 탈퇴 당시를 기준으로 동업체에 이익이 있다면 이를 손익분배비율(정하지 않은 경우 출자가액)에 따라 돌려받을 수 있을 뿐입니다.
이 사안의 쟁점은 동업을 끝내는 방법과 동업 종료 시 투자금 반환 범위라고 정리할 수 있습니다. 동업은 2인 이상이 금전 또는 그 밖의 재산이나 노무 등을 출자하여 공동사업을 경영하는 것을 의미하며 이를 민법에서는 '조합'이라고 합니다.(민법 제703조 제1항).
민법에서는 조합관계의 종료사유로 2가지를 규정하고 있습니다. 탈퇴(민법 제716조 제1항)와 해산(민법 제720조)이 입니다. 먼저 조합에서 탈퇴하는 형태는 '임의탈퇴'와 '비임의탈퇴'가 있습니다. 후자는 사망, 파산, 성년후견 개시, 제명의 사유로 탈퇴하는 것을 의미합니다. 일반적으로 조합에서 탈퇴하는 것은 '임의탈퇴'의 형태입니다. 임의탈퇴는 '조합의 존속기간을 정하지 않거나 조합원이 종신까지 존속할 것을 약정한 경우' 언제든지 가능합니다. 다만 부득이한 사유 없이 조합의 불리한 시기에 탈퇴할 수는 없습니다. 한편 '조합의 존속기간을 정한 경우'에도 부득이한 사유가 있으면 탈퇴할 수 있습니다.
이 때 탈퇴한 조합원은 '탈퇴 당시 조합의 재산 상태를 기준'으로 출자의 종류를 불문하고 금전으로 반환 받을 수 있으며 만약 탈퇴 당시 완결되지 않은 사항이 있다면 완결 후에 계산할 수 있습니다.(민법 제719조) 만약 동업을 하면서 발생한 비용이 있다면 이 역시 '탈퇴 당시'를 기준으로 분배하여 청구할 수 있습니다. 조합 자체는 존속하며 위반환금을 제외한 재산은 잔존 조합원의 관리하에 있습니다.
그렇다면 의뢰인이 상대방 동업자의 채무불이행이 없음에도 불구하고 동업관계를 끝내고자 한다면 법률상 탈퇴함으로써 동업관계를 끝낼 수 있습니다. 그러나 의뢰인은 동업계약에서 원금보장약정을 하지 않은 이상 처음에 투자하였던 돈을 모두 돌려받을 수 없습니다. 단지 탈퇴 당시를 기준으로 동업체에 이익이 있다면 이를 손익분배비율(정하지 않은 경우 출자가액)에 따라 돌려받을 수 있을 뿐입니다. 다른 조합관계 종료사유인 해산은 조합자체를 해소하여 잔여재산을 조합원들에게 분배하는 것입니다. 조합이 해산하면 청산절차에 들어가 잔여재산을 각 동업자의 출자가액에 비례하여 분배하게 됩니다.
이밖에 동업계약서상의 내용을 이행하지 않거나 지체하는 경우 동업계약을 해제·해지(민법 제544 내지 제546조, 제550조)할 수 있고 동업자가 미성년자이거나 동업계약이 착오·사기·강박의 상태에서 체결된 경우 계약을 취소할 수 있습니다. 다만 이런 계약파기는 상대방 동업자의 채무불이행이나 법정취소사유가 있어야 가능합니다. 또 이 경우 '계약을 없던 것'으로 만드는 것이므로 일방은 출자의무의 이행비용을 청산을 통해서 반환 받을 수 있을 뿐, 이를 채무불이행으로 인한 손해배상 청구로는 받을 수 없다는 것이 대법원의 입장입니다.(82다카1667)
Q2. 저는 돈을 내고 동업자는 가게 운영을 맡기로 했습니다. 그 동업자가 매출액이 입금되는 통장에서 돈을 함부로 빼갑니다. 이거 형사문제 아닌가요?
A. 의뢰인과 상대방이 맺은 동업계약이 민법상 조합 또는 내적 조합에 해당한다면, 동업자가 매출액 통장에서 돈을 인출하는 행위는 '횡령'이므로 형사처벌 대상입니다. 그렇지만 상법상 '익명 조합'에 해당한다면 익명 조합원이 영업을 위해 출자한 재산은 상대방인 영업담당 동업자의 재산이 되므로 이 자는 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있지 않고, 따라서 영업이익금을 임의로 소비하더라도 횡령죄가 성립하지 않습니다.
동업은 2인 이상이 금전 또는 그 밖의 재산이나 노무 등을 출자하여 공동사업을 경영하는 것을 의미하며 이를 민법에서는 조합이라고 합니다.(민법 제703조 제1항) 이런 조합관계가 대외적으로 드러나지 않는 것을 내적 조합이라고 합니다. 상법에서는 1인이 상대방의 영업을 위해 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정하는 계약인 익명 조합을 인정하고 있습니다.(상법 제78조) 익명 조합의 가장 큰 특징은 익명조합원(출자한 사람)이 영업에 관여하지 못한다는 것입니다. 그리고 이미 출자한 재산은 영업담당 동업자의 소유가 되어 이 재산에 대해서도 관여할 수 없습니다. 다만 영업결과에 따른 이익을 분배 받을 수 있을 뿐입니다. 오직 영업담당 동업자만이 조합을 대표하고 조합의 재산을 관리하며 제3자에 대한 권리·의무를 갖습니다.
그렇다면 민법상 조합(또는 내적 조합)과 상법상 익명조합의 구별기준은 무엇일까요? 대법원은 △ 당사자들의 내부관계에 있어 공동사업이 있는지 △ 조합원이 업무 검사권을 갖고 업무에 관여하였는지 △ 재산의 처분에 전원의 동의가 필요한지 등을 기준으로 하고 있습니다. 이번 사례를 보면 의뢰인과 상대방이 맺은 동업계약이 민법상 조합 또는 내적 조합에 해당한다면 동업자가 매출액 통장에서 돈을 인출하는 행위는 횡령이므로 형사처벌 대상입니다.
그러나 의뢰인과 상대방이 맺은 동업계약이 상법상 익명 조합에 해당한다면 동업자의 행위는 횡령이 아니어서 형사처벌 대상이 아닙니다. 비슷한 조합형태인데 왜 결론은 다를까요? 이는 형법이 '횡령죄'의 성립에 있어 범죄행위 주체가 '타인의 재물을 보관하는 자'일 것을 요구하고 있기 때문입니다.
그러나 의뢰인과 상대방이 맺은 동업계약이 상법상 익명 조합에 해당한다면 동업자의 행위는 횡령이 아니어서 형사처벌 대상이 아닙니다. 비슷한 조합형태인데 왜 결론은 다를까요? 이는 형법이 '횡령죄'의 성립에 있어 범죄행위 주체가 '타인의 재물을 보관하는 자'일 것을 요구하고 있기 때문입니다.
민법상 조합의 경우동업재산은 동업자의 합유에 속하므로, 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 지분을 임의로 처분할 권한이 없고, 동업자가 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄가 성립합니다. 그러나 상법상 익명 조합의 경우 익명조합원이 영업을 위해 출자한 재산은 상대방인 영업담당 동업자의 재산이 되므로 이 자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고, 따라서 영업이익금을 임의로 소비하더라도 횡령죄가 성립할 수 없습니다. 결과적으로 이 사례에서 동업자의 행위가 형사처벌 대상인 횡령죄에 해당하는지 여부는 의뢰인과 동업자 사이에 맺은 동업계약의 구체적인 성질이 무엇인지에 따라 결정될 것입니다.
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