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Q. 사업을 시작해 회사를 운영하는 중인데 기존 주주 이외에 다른 제3자에게만 독점적으로 신주를 발행하는 방식으로 필요한 자금을 조달하려고 합니다. 이 경우 어떤 절차를 거쳐야 할까요?
A. 회사는 사업을 시작한 후 여러 사정으로 신주발행의 필요성을 느끼는 경우가 있습니다. 특히 회사 경영진은 회사 운영에 필요한 자금을 확보하면서 자신들에게 우호적인 주주를 확보하고 싶어하는데요.
다른 사람(채권자)에게 돈을 빌리고 회사채를 발행하는 방법은 다시 빌린 돈을 갚아야 하고, 채권자는 주주가 아니기 때문에 돈을 굳이 갚지 않고 우호주주도 확보할 수 있는 제3자에게 신주를 발행하는 방식을 많이 고려합니다. 그러나 이 방식은 기존 주주들에게 주주의 신주인수권을 제한하고 주주들이 보유하고 있는 주식 가치를 하락시켜 회사에 대한 지배권을 상실시키는 등 불이익이 발생하기 때문에 상법에서는 엄격한 요건을 요구하고 있습니다.
먼저 제3자 배정방식 신주발행 요건과 절차를 살펴보면 제3자에 대한 신주발행은 법률 또는 정관에 규정이 있는 경우에 한해 인정됩니다. 이 때 법 규정에 따라 제3자에게 신주를 발행하는 예로는 주식매수선택권 등이 있습니다.(상법 제340조의2) 법률에 해당하는 규정이 없다면 회사는 정관에 제3자에게 신주를 배정하는 규정을 둬야 제3자에게 신주를 배정할 수 있습니다. 이 때 그 규정은 단순히 제3자에게 신주를 발행할 수 있다고 규정해선 안되고 주주들이 예측이 가능할 정도로 그 부여대상인 제3자의 범위∙주식 종류와 수 등을 어느 정도 구체적으로 규정해야 합니다. 만약 정관에 제3자의 신주인수권 규정이 없는 경우라면 논란이 있지만 정관변경을 통해 제3자의 신주인수권 규정을 명시한 후 신주 발행을 진행하는 게 분쟁을 방지할 수 있는 방법입니다.
정관에 제3자 배정 방식 신주발행 관련 규정을 정해놨다고 해도 단순히 회사가 필요하다는 이유로는 발행할 수 없고 '경영상 목적을 달성하기 위해 필요한 경우'에만 인정될 수 있다는 점을 유의해야 합니다. 상법상 인정되는 경영상 목적의 예로는 신기술 도입이나 재무구조 개선 등이 있습니다.(상법 제418조 제2항) 경영상 목적의 개념이 매우 포괄적이나 기존 주주의 신주인수권에 대한 보호를 강화하고자 하는 상법 규정의 취지 하에서 기업 경영에 필요한 부득이한 예외적인 경우에만 정당한 목적으로 인정할 수 있다는 대법원 판례상 취지의 범위 내에서 회사 자금난을 해결하고 회사의 발전을 위해 필요하며 주주배정방식에 의해 같은 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우엔 경영상 목적을 인정받을 수 있습니다.
회사에서는 경영권 방어를 목적으로 회사에 우호적인 주주를 특정해 신주를 발행하고 싶어하는 경우도 있습니다. 이 같은 회사에서 경영권 방어수단으로 제3자배정 신주발행을 하는 경우 경영상 목적이 인정될 수 있는지가 문제가 됩니다. 대법원은 회사의 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 회사의 정관에서 정한 사유가 아닌데도 경영진의 경영권이나 지배권 방어라는 목적을 달성하기 위해 제3자에게 신주를 배정하는 것은 주주의 신주인수권을 침해하고, 만약 신주발행이 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우 등의 사유가 있다면 그 신주발행을 무효로 볼 수 있다는 취지로 판시하고 있습니다.(대법원 2009.1.30. 선고 2008다50776 판결 참조)
제3자 배정방식 신주발행은 기존 주주들의 이익을 침해하기 때문에 주주배정 방식의 신주인수와는 달리 회사가 정관 및 합리적인 필요성에 따라 제3자에게 신주인수권을 부여하더라도 그 발행가액이 시가 또는 주식의 실질가액을 고려한 적정한 가액보다 현저히 낮은 가액이어서는 안 됩니다. 만약 발행가액이 현저히 불공정한 가액일 경우 신주발행 무효사유가 될 수 있을 뿐만 아니라 이사의 임무위배행위가 있다고 봐 상법상 손해배상책임 및 형법상 배임죄가 인정될 수도 있습니다. 그리고 신주를 인수한 제3자도 공정한 가액과 인수가액과의 차액 상당 금액을 지급할 의무가 발생할 수 있습니다.(상법 제424조의2)
제3자에게 신주를 배정하는 경우 기존 주주들이 이를 미리 알 수 있도록 회사는 기존 주주들에게 제3자 배정방식 신주발행에 관한 사항, 즉 신주 종류와 수 등을 미리 통지 또는 공고해야 합니다.(상법 제418조 제4항, 제416조 제1호 내지 제4호) 이런 절차를 위반하면 신주발행 무효사유에 해당할 수 있으므로 주의해야 합니다.
◇ 체크포인트
회사에서 제3자에게만 신주를 발행하기 위해선 정관에 제3자의 신주인수권에 관한 규정이 있어야 합니다. 그리고 신주를 발행하려는 목적이 경영상 방어의 목적이 아닌, 즉 신기술 도입이나 자금조달 목적 등 기업 경영을 위해 명확한 사유가 있어야 하고 주주발행으로는 이를 해결하기 어려운 사정 등이 있어야 쉽게 경영상 목적이 인정될 수 있을 것입니다. 아울러 신주발행가액은 시가 또는 시가에 상응하는 가액을 산정해 제3자에게 발행해야 하며, 기존주주들에게 제3자에 대해 신주를 발행한다는 사실을 통지하는 등 조건을 충족해야 유효한 신주발행으로 인정될 수 있습니다.
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