지난 20일 오후 방송인 김제동이 부산 서면 쥬디스태화 옆 거리에서 열린 '함께하는 만민공동회'에 참석해 발언을 하고 있다./사진=뉴스1

박근혜 대통령이 내란죄 적용을 받을 수 있을 지에 대해 헌법학자들과 변호사들은 한 목소리로 부정적인 입장을 나타냈다. 현재까지 드러난 사실로는 형법상 피의자는 가능하지만 내란죄까지 적용시키기엔 무리가 있다는 지적이다.

더불어민주당은 지난 14일 '최순실 게이트'와 관련, "사실상 내란죄에 해당하지 않는다고 말하기 어려울 것"이라고 한 바 있다. 또 조한규 전 세계일보 사장도 지난 21일 방송된 TV조선 '박종진 라이브쇼'에 출연해 "박 대통령을 내란죄로 구속시켜야 한다"고 주장했다.

내란죄는 헌법과 형법에 모두 규정돼 있다. 형법에선 내란죄에 대해 '국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동한 자는 처단한다'고 정했다.

국토를 참절하는 것이란 어떤 국가의 영토의 전부 또는 일부를 점거하여 그 국가의 주권 행사를 사실상 배제하고 국가의 존립이나 안전등을 침해하는 행위를 말한다.

또 국헌 문란에 대해 형법은 △헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 않고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것 △헌법에 의해 설치된 국가기관을 강압에 의해 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것이라고 정하고 있다.

헌법은 제84조에 '대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중 형사상의 소추를 받지 아니한다'고 규정해 내란·외환죄를 대통령의 형사 소추가 가능한 가장 중범죄로 취급하고 있다.

따라서 헌법이 정한대로 내란죄에 해당한다면 박 대통령의 불소추특권과 관계없이 바로 형사재판이 시작될 수 있다. 또 이 혐의가 적용되면 탄핵 사유 중 헌법·법률 위반 사유가 더 확대된다.

그러나 헌법학자들과 변호사들은 내란죄적용에는 부정적인 입장을 나타냈다. 장영수 고려대학교 법학전문대학원 교수는 "불가능한 일"이라며 "형법의 구성요건은 엄격하게 해석돼야 하고 박 대통령의 경우는 권력의 오남용이 문제되긴 하지만 국가 전복의 의도를 갖고 있었다고 보기는 어렵다"고 말했다.

정태호 경희대학교 법학전문대학원 교수도 "헌법에 기재된 내란죄를 꼭 형법의 내란죄로 봐야 하는 것은 아니지만 이제까지 그렇게 봐 온 것이 사실이기 때문에 다르게 해석을 하기는 힘들고 내란죄 적용은 어려울 것"이라고 봤다.

이종수 연세대학교 법학전문대학원 교수 역시 "불소추특권 관련해서 내란죄가 언급되는데 일각에서는 확대해석하면 대통령이라고 하는 헌법기관의 직에 중대한 장애를 초래했기 때문에 내란죄가 적용되지 않냐는 말이 있지만 실제로 적용하기는 애매하다"고 설명했다.

임지봉 서강대학교 법학전문대학원 교수는 "정서적·감정적인 것을 떠나 법적용은 엄밀해야 한다"면서 "내란죄 구성요건에 정확하게 해당한다고 보기는 어렵다"고 말했다. 또 임 교수는 "국토를 참절했다고 볼 수는 없고 헌법을 유린한 것은 맞다고 보더라도 요건산 폭동에 해당하는 직접적인 행위에 나아갔다고 보기는 힘들다"고 지적했다.

이필우 변호사(법무법인 콤파스)도 "내란 상황은 맞고 국민이 폭동 일으키게 했으니 내란죄 아니냐고 주장할 수는 있겠지만 정확히 내란죄 구성요건에 해당하기 어렵다"고 평가했다. 박대영 변호사(법무법인 이현)도 "대통령에 의한 폭동 행위가 있다고 보기 힘들다"는 의견을 내놨다.