민심을 청취하는 '경청 투어'에 나선 이재명 더불어민주당 대선후보가 2일 오전 강원도 철원군 동송전통시장에서 상인들에게 인사하고 있다. /사진=뉴시스(공동취재)

대통령에 당선된 후보자가 과거의 일로 형사재판을 받고 있었다면 그 재판을 계속 진행할지 여부를 어디서 최종 결정하는지 관심이 쏠린다.

4일 법조계에 따르면 이재명 더불어민주당 대선 후보는 현재 공직선거법 위반 사건 파기환송심을 비롯해 대장동, 위증교사 관련 재판 등 총 5개 재판을 받고 있다. 만약 이 후보가 대통령으로 당선될 경우 5개 재판을 어떻게 할 것인지 먼저 대법원이 일괄적으로 결론을 내릴 가능성이 높다는 것이 법조계의 중론이다.

대법원이 '대통령의 불소추특권'을 재판에도 적용하면 문제는 사라진다. 반면 만약 대법원이 이 후보에 대한 재판을 멈추지 않겠다는 취지의 결정을 내리고 계속해서 심리를 이어갈 경우 이 후보가 재판정에 서야 하는 경우가 발생한다. 이 후보는 '대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상 소추를 받지 아니한다'는 헌법 84조 조항을 들어 반발할 공산이 크다.

법조계에서는 이 경우 이 후보가 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 것으로 보고 있다. 권한쟁의심판은 국가기관 등 사이에 권한상 다툼이 발생했을 경우 이를 정리하는 절차다. 이 같은 권한쟁의심판에서 헌재가 어떤 결정을 내릴지는 가늠하기 어렵다. 학계에서도 권한쟁의심판의 성립 여부는 물론 전망이 엇갈린다.

이헌환 아주대 법학전문대학원(로스쿨) 교수는 "재판을 할지 말지를 결정하는 권한도 결국 재판권에 속하고, 이 재판권은 법원에 전속된 권한"이라며 "권한쟁의심판이 성립하지 않는다"고 강조했다.

장영수 고려대 로스쿨 교수는 "지난 30여년간 대법원이 결정한 것에 대해 헌재가 뒤집지 않는다, 헌재가 결정한 것도 대법원이 뒤집지 않는다. 이런 상호 존중의 분위기가 이어져 왔다는 점에서 인용이 될 가능성은 극히 낮을 것"이라고 말했다.

반면 헌재 헌법연구관 출신 노희범 변호사는 "헌법적 해석에 논란이 있는 경우이기 때문에 권한쟁의심판을 통해 헌재에서 최종 유권해석을 받을 수 있다"며 "헌재 해석에 따라 법원이 재판을 진행하려 해도 할 수 없는 상황이 발생할 수 있다"고 강조했다.

만약 대법원은 재판을 계속 진행해야 한다는 취지의 결론을, 헌재는 이와 반대되는 결론을 내릴 경우에는 법조계 안팎에 큰 혼란이 발생할 수 있다. 헌재법은 헌재의 권한쟁의심판 결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다고 규정하고 있다.

민주당은 헌법84조 해석이 분분하자 아예 대통령 당선자에 대한 형사재판 절차를 정지하도록 하는 내용을 담은 형사소송법 개정안 처리를 추진 중이다. 이에 대해 장영수 교수는 "특정인을 겨냥해 법 제도를 바꾸겠다는 것"이라며 "만약 통과가 된다고 해도 추후에 위헌성이 문제가 될 수 있다"고 말했다.