의외로 계약을 맺으면서 '이면(裏面)합의'를 하는 경우가 많다. 특히 계약서에 명시적으로 밝히기를 꺼리는 상대방이 '그건 그냥 이면합의로 하는 게 어떨까요?'라고 제안해 이면합의를 하곤 하는데 이런 이면합의는 나중에 문제를 일으키는 경우가 적지 않다.

1. 이면합의, 공개되는 계약 내용과 다른 별도의 합의

여러 이유에서 공개되는 계약서 내용과는 다소 다른 이면합의를 하곤 한다. 당사자들의 의사는 그런 이면합의가 공개되는 계약서보다 더 강력한 효력을 내기를 바라는 마음이다.

이면합의를 서면으로 하는 경우도 있고, 구두로 하는 경우도 있는데 은밀함을 요구하기 때문에 구두로 하는 경우가 더 많다. 하지만 이면합의를 하더라도 서면으로 남겨두는 게 좋다.

2. 이면합의는 반드시 서면으로 남겨라

어떤 이유에서든 이면합의를 하기로 했다면 그 내용을 서면으로 남겨야 한다. 서면으로 남기지 않으면 서면으로 작성된 공개계약서가 더 우선할 수밖에 없다.

이면합의를 서면으로 남기자고 하는데 상대방이 '이면합의는 은밀하게 하는 건데 무슨 서면을 남깁니까?'라고 이의를 제기할 수 있다.

하지만 이는 다음에서 보는 '비밀유지약정'으로 커버하기로 하고 반드시 서면으로 남겨야 한다. 그렇지 않으면 이면합의는 거의 효력을 갖지 못한다.

3. 보안유지 위해 '비밀유지조항'도 남기도록 해라

이면합의를 하는 가장 큰 이유는 '외부로 공개하지 않으려는' 의도 때문이다. 따라서 이면합의서 말미에 '본 내용은 상대방 당사자의 사전 서면동의 없이 이를 외부로 유출하지 않는다'는 내용을 명시하는 게 필요하다.

4. 이면합의 외부유출땐 '페널티' 부과 명시해야

이면합의를 비밀로 하기로 했음에도 이를 유출한 경우에는 손해배상책임을 지우는 것이 필요하다.

다만 통상 이런 비밀유지약정을 위반한 경우 구체적인 손해액 산정이 어려우므로 막연하게 '일체의 손해를 배상한다'는 규정보다는 '만약 위 비밀유지조항을 위반했을 경우 위반당사자는 상대방에게 금 ○○○원을 위약벌로 지급한다'는 식으로 금액을 명시하는 것이 좋다.

5. 이면합의-본계약서 충돌땐 이면합의가 우선한다는 내용 명시해야

이면합의와 실제 공개되는 계약서가 서로 다를 경우 무엇을 우선해야 하는지 문제가 될 수 있다. 실제 이런 법률문제가 자주 발생한다.

만약 당사자들의 의사가 이면합의를 더 중요시하는 것이라면 이면합의서 말미에 '본 합의의 내용은 당사자들간의 2013년 2월13일자  ○○○계약서에 우선한다. 따라서 본 합의서와  ○○○계약서 간에 서로 상충되는 내용이 있으면 본 합의서 내용에 따르기로 한다'라고 명시해야 한다.

'뚜벅이 변호사'·'로케터'로 유명한 조우성 변호사는 머스트노우 대표로 법무법인 태평양을 거쳐 현재는 기업분쟁연구소(CDRI)를 운영 중이다. 베스트셀러인 '내 얘기를 들어줄 단 한사람이 있다면'의 저자이자 기업 리스크 매니지먼트 전문가다