유언집행자인 원고는 서울가정법원에 유언장에 대한 검인을 신청했다. 피고는 2010년 8월 18일 실시된 유언검인기일에서 이 사건 유언장의 필체가 망인의 자필이 아닌 것 같고, 그 내용대로 집행되는 것에 이의가 있다고 진술했다.

원고는 유언집행을 위해 부동산 소유권이전등기를 하기 위해서는 피고의 동의서가 필요하다며 피고를 상대로 영우씨가 남긴 부동산에 대해 2010년 5월 30일 유증을 원인으로 하는 소유권이전등기를 승낙할 것을 청구하는 소송을 제기했다.

"상속인들에게 '동의 의사표시 하라'는 소송은 할 수 없어"

원심은 "이 사건 유언장은 망인의 자필에 의하여 작성된 것으로 민법 제1066조의 자필증서에 의한 유언으로 적법하다"면서 "상속인인 피고는 소유권이전등기에 승낙 할 의무가 있다"고 판단했다.

그러나 대법원 판단은 달랐다. 상속인들이 자필 유언증서상의 자서와 날인의 진정성을 다투는 경우에 유증을 원인으로 하는 소유권이전등기에 승낙의 의사표시를 구하는 소송은 허용되지 않는다고 판단했다. 그 이유는 다음과 같다.(대법원 2014.2.13.선고 2011다74277 판결)

"유언집행자가 자필 유언증서상 유언자의 자서와 날인의 진정성을 다투는 상속인들에 대해 '유언 내용에 따른 등기신청에 이의가 없다'는 진술을 구하는 소는, 등기관이 자필 유언증서상 유언자의 자서 및 날인의 진정성에 대해 심사하는 데 필요한 증명자료를 소로써 구하는 것에 불과하다. 민법 제389조 제2항에서 규정하는 '채무가 법률행위를 목적으로 한 때에 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구하는 경우'에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이같은 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.

또 유증을 원인으로 하는 소유권이전등기에 대해 상속인들의 승낙을 구하는 것으로 본다 해도, 포괄유증의 성립이나 효력발생에 상속인들의 승낙은 불필요하다. 부동산등기법 관련 법령에서 유증을 원인으로 하는 소유권이전등기에 대해 상속인들의 승낙이 필요하다는 규정을 두고 있지도 않다. 이는 부동산등기법 관련 법령에 따라 유증을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마치는 데 필요하지 않은 제3자의 승낙을 소구하는 것에 불과해 권리보호의 이익이 없어 부적법하다."

그렇다면 유언집행자는 어떤 소송을 제기해야 소유권이전등기를 할 수 있을까? 대법원은 자필 유언증서상 유언자의 자서와 날인의 진정성을 다투는 상속인들이 유언 내용에 따른 등기신청에 관해 이의가 없다는 진술서의 작성을 거절하는 경우에는 상속인들을 상대로 '유언효력확인의 소'나 '포괄적 수증자 지위 확인의 소' 등을 제기해 승소 판결을 받은 다음, 유증을 원인으로 하는 소유권이전등기를 신청할 수 있다고 판결했다.

자필 유언증서에 대해서는 검인을 받아야

자필증서에 의한 유언을 보관한 자 또는 이를 발견한 자는 유언자가 사망한 후 지체없이 법원에 유언장을 제출해 검인을 청구해야 한다(민법 제1091조 제1항). 공정증서에 의한 유언은 이런 검인이 필요없다(동조 제2항). 유언검인은 유언장의 성립과 존재를 명확히 해 위조, 변조되는 것을 방지하고 보존을 확실하게 하기 위한 검증절차의 일종일 뿐 유언의 성립요건이나 효력발생요건이 아니다. 따라서 검인이 있더라도 그 유언의 무효를 주장할 수 있다.

검인청구는 유언자의 사망 후 바로 해야 하지만, 늦었더라도 부적법한 것은 아니다. 그러나 유언을 보관한 자 또는 이를 발견한 자가 검인청구를 게을리했을 때는 상속인에 대한 불법행위가 될 수도 있고, 유언서의 은닉에 해당하여 상속결격의 사유가 될 수도 있다(민법 제1004조 제5호).

검인청구가 접수되면 가정법원은 검인기일을 지정해 검인을 한다. 유언증서가 봉인돼 있을 때는 개봉해 검인을 해야 하는데, 이때는 개봉기일과 검인기일을 같은 날로 지정한다. 검인기일에는 청구인을 소환하고 상속인이나 그 밖의 이해관계인에게도 기일을 통지해 참여의 기회를 주는 것이 실무이다.

특히 봉인된 유언증서를 개봉할 때에는 반드시 상속인, 대리인 기타 이해관계인의 참여가 있어야 한다(민법 제1092조). 유언증서를 검인할 경우 유언의 방식에 관한 모든 사실을 조사하는데, 이때는 유언장의 외적 상태를 육안으로 확인하고, 기일에 출석한 상속인이나 이해관계인을 심문하는 등의 방법으로 조사한다. 따라서 검인조서에는 유언장에 대한 사실조사 결과 뿐 아니라 상속인들 및 이해관계인들이 유언의 내용이나 집행에 관해 이의가 있는지 여부를 기재한다.

이 사건에서 피고는 유언검인기일에 유언장의 필체가 망인의 자필이 아닌 것 같고 그 내용대로 집행되는 것에 이의가 있다고 진술했다. 이 의견이 검인조서에 기재된 것이다. 검인조서에 상속인의 이의 진술이 기재된 경우 어떻게 유증을 원인으로 하는 소유권이전등기를 하는지 문제된다.

등기신청 할 때 자필 유언증서에 대한 검인조서 첨부해야

유언집행자는 유증의 목적인 재산의 관리, 기타 유언의 집행에 필요한 행위를 할 권리의무가 있다(민법 제1101조). 따라서 유언집행자는 유언집행을 위한 등기의무자로서 등기권리자인 포괄적 수증자와 함께 유증을 원인으로 하는 소유권이전등기를 공동으로 신청할 수 있고, 그러한 등기를 마치는 것에 관해 다른 상속인들의 동의나 승낙을 받아야 하는 것은 아니다.

한편 부동산등기법에 의해 위임된 사항 등을 규정한 부동산등기규칙 제46조 제1항은 등기를 신청하는 경우에는 그 신청정보와 함께 그 각 호에서 정한 첨부정보를 제공해야 한다고 하고, 제1호에서는 '등기원인을 증명하는 정보'를 규정하고 있다.

따라서 유증을 원인으로 등기를 신청할 때는 첨부정보로 자필 유언증서를 제출해야 한다. 이와 관련해 '유증을 받은 자의 소유권보존(이전) 등기신청절차 등에 관한 사무처리지침'(대법원 등기예규 제1482호)은 유언집행자의 등기신청시 자필 유언증서에 관한 검인조서를 첨부하도록 한다. 또 검인조서에 검인기일에 출석한 상속인들이 "유언자의 자필이 아니고 날인도 유언자의 사용인이 아니라고 생각한다"는 등 자필 유언증서의 진정성에 관해 다투는 사실이 기재돼 있는 경우에는 위 상속인들이 "유언 내용에 따른 등기신청에 이의가 없다"는 취지로 작성한 동의서와 인감증명서를 첨부해 제출하도록 규정하고 있다.

상속인들이 동의서 작성 거부하면 유언효력확인소송

상속인들이 '유언 내용에 따른 등기신청에 관해 이의가 없다'는 진술서 작성을 거절하면, 유언집행자는 상속인들을 상대로 유언효력확인의 소나 포괄적 수증자 지위 확인의 소 등을 제기해야 한다. 대법원은 이 점을 명확히 했다. 자필 유언증서에 따라 소유권이전등기를 하려고 하는데 상속인들이 이에 동의하지 않는 경우 유언집행자로서는 소송 형태에 유의하여야 한다.

법무법인 바른의 김상훈 변호사는 43회 사법시험(연수원 33기)에 합격했다. 고려대에서 친족상속법으로 박사학위를 받았고, 미국의 상속법과 신탁법에 관한 책을 저술하기도 했다. 김 변호사는 주로 가사·상속·신탁·가업승계 등을 전문분야로 가족간 가족기업에서 발생하는 복잡다단한 이슈들을 상담하고 해결책을 제시해주고 있다.