지난 추석 연휴 인천 부평구 인천가족공원에서 후손들이 조상의 묘를 찾아 성묘를 하는 성묘객들의 모습/사진=뉴스1

지난 22일 대법원 전원합의체는 다른 사람의 토지 위에 그 소유자의 허락 없이 묘를 설치하고, 20년간 평온하게 사용하면 그 토지에 대한 사용권을 취득하게 하는 이른바 '분묘기지권'의 인정 여부 두고 공개변론을 진행했다.

우리 법상 명시적인 규정은 없지만 다른 사람의 토지 위에 20년간 있던 분묘가 있었다면, 묘를 수호하는 범위 내에서 제사를 지내는 사람에게 그 토지를 사용할 수 있도록 하는 권리인 '분묘기지권'이 대법원 판례에 의해 관습적으로 인정돼 왔다. 이는 우리 민법상 다른 사람의 토지를 사용할 수 있게 하는 권리인 '지상권(地上權)'과 유사한 것으로, 판례는 ‘지상권 유사의 물권’이라는 표현을 사용하고 있다.

◇불합리한 관습인가…조상 섬기는 윤리인가

분묘기지권의 인정 문제는 결국 어느 쪽의 권리를 우선시할 것인지에 대한 견해 차이에서 비롯된다.

토지소유자의 재산권 보호를 우선하는 입장에서는 20년 간 남의 땅에 무단으로 묘를 설치해 일정 기간만 지나면 계속 그 땅을 이용할 수 있게 한다는 관습법은 불합리하다고 주장한다.

최영미 변호사(법무법인 태승)는 "관습법상 물권으로 인정되기 위해서는 관습이 존재하고, 그 관습을 법률로 인정하려는 국민의 법적 확신이 있어야 한다"며 "분묘기지권의 시효취득은 토지소유자의 재산권 행사에 중대한 침해를 야기하는데다, 분묘설치가능토지의 한계 및 장례문화의 변경(화장 등)이라는 사회적 배경을 고려할 때 이를 관습법으로 인정하고 있는 현재의 대법원 판례는 새로이 검토되어야 할 필요성이 있다"고 말했다.

한편, 오랜 기간 존재해 온 분묘의 안정성과 선조의 존엄성에 대한 가치는 재산권에 견줄 수 없다며 분묘기지권의 존속을 주장하는 목소리도 강하다.

최재원 변호사(최재원 법률사무소)는 "대법원이 더 이상 우리 사회의 기저에 깔린 근본 윤리인 '선조를 섬기는 윤리'를 저버리고, 헌법정신이나 서구의 합리주의 그 어느 것에도 터 잡지 못한 판결은 하지 않기를 바란다"며 "소유권 절대의 사상은 서구 사회에 일반적인 관념도 아닐뿐더러 고인이 된 선조의 존엄에 대한 중대한 사법적 통제로서 작용돼서는 안 될 것"이라고 강조했다. 

◇'묘지 알박기' 논란도 있어