한덕수 대통령 권한대행 국무총리가 8일 서울 종로구 정부서울청사에서 열린 국무회의에 참석하고 있다. /사진=총리실 제공

한덕수 대통령 권한대행 국무총리가 대통령 몫 헌법재판관 후보자를 지명한 것을 두고 논란이 거세다. 법조계에선 대통령 고유의 인사권은 권한대행이 행사할 수 없다는 의견이 우세한 가운데 대통령 권한대행 권한의 범위를 법적으로 제한하지 않고 있다는 목소리도 나온다. 더불어민주당 등 야권은 반발하며 법적 대응에 나선다는 방침이다.

한 대행이 오는 18일로 임기가 종료되는 문형배·이미선 헌법재판관 후임자로 이완규 법제처장과 함상훈 서울고법 부장판사를 8일 지명했다. 대통령 권한대행이 대통령 몫 헌법재판관을 지명한 것은 역사상 처음 있는 일이다.

한 대행의 결정과 관련, 민주당 등 야권뿐 아니라 헌법학계에서도 논란이 거세다. 대통령 권한대행의 권한 범위는 현상유지적인 소극적인 권한에 한정해야 한다는 것이 헌법학계 중론이다.

차진아 고려대 법학전문대학원 교수는 "헌법재판관 임명과 관련해 국회 선출 몫과 대법원장 지명 몫은 대통령이 직접 고르는 권한이 아니라 국회와 대법원에서 고른 후보자를 임명하는 것으로 소극적인 권한으로 볼 수 있다"며 "다만 대통령 지명 몫의 헌법재판관은 대통령이 적극적으로 고르는 권한으로 이것은 대통령이 직접 해야지 권한대행은 할 수 없는 것으로 해석하는 것이 일반적"이라고 설명했다.

헌법연구관을 지낸 노희범 변호사는 "위헌적인 행위이자 월권이다. 2개월 뒤 대선에서 선출될 대통령이 임명해야 할 몫"이라며 "임명을 강행하게 되면 심각한 헌법 분쟁이 생길 가능성이 있다"고 지적했다.

박근혜 전 대통령 탄핵심판이 진행될 때인 2017년 초에도 비슷한 일이 있었다. 황교안 당시 대통령 권한대행 국무총리는 대통령이 지명했던 박한철 헌재소장이 퇴임하자 후임을 지명하지 않았다. 대법원장 지명 몫이었던 이정미 재판관의 후임인 이선애 재판관을 임명했을뿐이다.

2명의 재판관이 퇴임하고 후임자 지명을 하지 않으면 헌재가 당분간 7명 체제로 유지돼야 해 한 총리가 어쩔 수 없는 선택을 한 것이라는 목소리도 있다. 7명으로는 사건 심리가 가능하긴 하지만 결정의 정당성에 의문이 생길 수밖에 없어서다. 법적으로는 큰 문제가 되지 않는다는 주장도 존재한다.

김대환 서울시립대 법학전문대학원 교수는 "헌법을 국가의 안전보장과 국민의 생명과 자유, 재산, 안전을 보호한다는 관점으로 해석할 때 권한대행에게 법적으로 함부로 한계를 설정해 국정에 법적인 공백상태를 만드는 것이 국민에게 유리한지 봐야 한다"며 "물론 (후보자 임명은) 비판 받아 마땅하고 논쟁거리가 될 것이다. 하지만 전쟁이 났다고 가정하면 권한대행이 대통령이 아니기 때문에 군통수권을 행사할 수 없다고 할 순 없지 않냐"고 말했다.

민주당이 법적 대응을 시사했지만 받아들여질 가능성은 높지 않다는 목소리도 나온다. 민주당은 권한쟁의심판과 가처분 신청 등을 통해 한 총리의 헌법재판과 후보자 지명을 무효로 돌리겠다는 뜻을 밝혔다.

정태호 경희대 법학전문대학원 교수는 "임명권 행사가 위헌이라는 식의 논쟁은 얼마든지 할 수 있겠지만 법적으로 막을 도리는 없다. 마땅한 구제수단이 없다"며 "권한쟁의심판의 경우도 재판관 후보자들이 국회 몫이 아니라 당사자 적격을 인정받기 어려울 것"이라고 했다. 권한쟁의심판은 국가기관 등이 권한을 침해받았을 때 가능한데 이번 지명을 국회의 권한이 침해당했다고 보기는 어렵다는 것이다.

법조계 일각에서는 헌법재판관 구성과 관련, 헌법과 법률상 흠결이 있어 정당한 재판을 받을 권리를 침해받았다는 이유로 헌법소원이 청구될 가능성이 제기된다. 다만 법조계 전문가들은 7명의 재판부 구성, 헌재가 다른 재판관 자격을 판단해야 한다는 점 등을 고려하면 한 총리의 재판관 2명 지명이 헌법에 어긋난다는 결론이 나올 가능성은 높지 않을 것으로 전망하고 있다.