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유치권은 물권이지만 다른 물권과는 달리 공시방법으로 점유를 요건으로 한다. 기본적으로 유치권은 ➀ 타인의 물건 또는 유가증권을 ‘점유’한 자, ➁ 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권일 것(견련관계), ➂ 채권이 변제기에 있을 것을 요구한다.

유치권은 점유가 상실되는 순간 바로 없어진다. 그 후 점유를 회복해도 점유 침탈에 의한 회복이 아닌 이상, 유치권은 회복하는 순간 그 당시를 기준으로 회복하고 이전 유치권이 소급해서 적용되지 않는다.

아래 대상판결은 이와 같은 요건을 단적으로 나타내는 사건이다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다72189 판결). 원고인 A씨가 피고 C씨에게 제기한 소송으로 사실관계는 다음과 같다.

A씨는 B사로부터 건물 신축공사와 건물에 다락을 설치하는 공사를 도급받아 2004년 6월말 경 완공했다. B사가 A씨에게 공사대금으로 일부만을 지급하고 나머지 공사대금을 지급하지 않자, A씨는 2004년 8월 경부터 건물을 점유하면서 유치권을 행사했다. 그 후 A씨는 2008년 6월 경 건물 1, 2층의 상가 31채에 관하여 민법 제666조의 저당권설정청구권 행사에 따른 저당권설정등기를 마친 후 이에 대한 임의경매를 신청하고 유치권 신고를 했다. C씨는 그 경매 절차에서 건물의 상가 중 X호를 사서 2009년 7월 28일 소유권이전등기를 마쳤고, A씨는 그 경매절차에서 일부 금액을 배당받았다. 지금은 C씨가 X호에 대한 A씨의 점유를 빼앗은 다음 2010년 6월 경 다른 사람에게 임대하여 그가 이를 점유하고 있는 상태다.

유치권은 점유가 생명이기 때문에 유치권을 깨뜨리려는 자들은 종종 법적수단이 아니라 물리적 수단을 동원해 점유를 빼앗아 유치권을 소멸시키려 한다. 이를 방지하기 위하여 민법 제204조에서는 점유회수를 청구할 수 있는 규정을 두고 있다.

문제는 점유회수의 소를 통하지 않고 단지 유치권부존재 소송만을 통하여 유치권을 인정받을 수 있는지 여부이다.

대법원에서는 피고의 점유침탈로 원고가 점유를 상실한 이상 유치권은 소멸한다고 하며 원심판결을 파기환송했다. 원심은 원고가 점유를 회수할 수 있는 이상 점유를 상실했다고 할 수도 없으므로 원고가 유치권을 가지고 있다고 판단했지만 파기됐다.

대법원은 “원고가 점유회수의 소를 제기해 승소하기 전에는 점유를 회복해 유치권이 되살아나는 것이 아니다”며 그런데도 “원심은 원고가 점유를 회복했는지를 조사하지 않고 원고가 점유회수의 소를 제기하여 점유를 회복할 수 있다는 이유만으로 원고의 유치권이 소멸하지 않았다고 잘못 판단했다”는 것을 파기 환송 이유로 들었다.