부부 중 어느 한 쪽이 아직 이혼하지 않은 상태에서 제3자와 성적인 행위를 했다고 하더라도 만약 그 부부의 혼인생활이 파탄됐을 경우 제3자에게는 손해배상 책임이 없다는 판결이 있다.

A씨와 B씨는 혼인신고 후 부부로 생활하다 경제적인 문제와 성격 차이 등으로 불화를 겪었다. 그러다 B씨는 A씨로부터 "우리는 부부가 아니다"라는 말을 듣고 가출해 둘 사이에 별거가 시작됐다. A씨는 B씨를 설득하려는 노력 없이 B씨를 비난하면서 지냈다.

결국 B씨는 A씨를 상대로 이혼을 하자는 소송을 제기해 이혼하라는 판결이 선고됐지만 A씨가 항소했다. 결국 둘 사이의 소송은 2년 정도 걸려 결국 이혼 판결이 확정됐다. 그들이 소송 중이던 때에 이번 소송에서 문제가 된 성적 행위가 발생했다.

C씨는 등산모임에서 B씨를 알게 되어 연락을 주고 받고 금전거래를 하는 등 친밀하게 지내왔다. 그러다 이혼소송이 항소심에 계속 중이던 어느 날 밤 B씨의 집에서 B씨와 애무하는 등 신체적 접촉을 가지다가 당시 밖에 있던 A씨가 출입문을 두드리는 바람에 그만뒀다. 그러자 A씨는 C씨에 대해 "아직 이혼하지 않은 상황에서 B씨가 다른 사람과 성적행위를 했다"면서 위자료를 청구했다. 대법원은 이에 대해 어떻게 판결했을까.

대법원 전원합의체는 상고심에서 원고 일부승소 판결한 원심을 깨고 C씨에게 불법 행위에 대한 책임이 없다는 취지로 사건을 서울가정법원으로 돌려보냈다. (2011므2997 판결)

이에 법원은 "비록 부부가 아직 이혼하지 않았지만 실질적으로 부부공동생활이 파탄돼 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다"고 밝혔다. 제3자의 행위가 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해했다고 볼 수 없고 그로 인해 배우자인 A씨에게 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없다고 본 것이다.

C씨와 B씨의 성적 행위가 있었을 때 A씨와 B씨 당시 제1심 이혼 판결이 확정되지 않아 비록 부부가 이혼한 상태는 아니었다. 그러나 이미 그들은 별거를 하고 있었고 실질적인 부부공동생활이 파탄이 나서 회복할 수 없는 정도에 이른 상태였다. 그렇다면 제3자인 C씨가 부부 중 어느 한 쪽인 B씨와 성적 행위를 했더라도 불법행위라고는 볼 수 없단 얘기다.

재판부는 A씨와 B씨의 혼인관계가 이미 파탄됐다고 봤다. 혼인 생활이 파탄에 이르렀다고 판단하게 된 요소로는 불화, 장기간의 별거, 이혼소송의 제1심에서 이혼판결이 선고되기까지 한 상태 등이었다.

이 판결에서 재판부는 제3자가 결혼한 부부 중 어느 한 쪽과 성적 행위를 해서 부부공동생활에 개입해 파탄을 초래하는 등 결과적으로 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위에 대해 불법행위의 성립을 인정했다. 다만 이 사안의 경우에는 이미 부부의 공동생활이 파탄 나 있었다는 점에 주목해 제3자인 C씨의 불법행위에 대한 책임을 인정하지 않았다.

◇ 판결팁= 이미 부부의 공동생활이 파탄 나 회복할 수 없는 정도에 이른 상태였다면 제3자가 부부 중 어느 한 쪽과 성적 행위를 했더라도 불법행위라고는 볼 수 없다. 혼인 생활이 파탄에 이르렀다고 판단할 수 있는 요소로는 불화, 장기간의 별거, 이혼소송의 제1심에서 이혼판결이 선고되기까지 한 상태 등이 있다.