그럼 '음란한 행위'인지 아닌지 판단할 기준은 뭘까? 판례를 통해 살펴보자.

서모씨(71)는 2003년 5월 술에 취한 상태로 대전의 한 마트 주인과 실랑이를 벌이게 됐다. 서씨의 지인이 마트 앞에 주차를 한 것이 발단이 됐다. 이 과정에서 마트 주인은 서씨에게 "술을 먹었으면 입으로 먹었지, XXX으로 먹었냐"고 말했다.

이에 서씨는 마트 주인의 딸 B씨(당시 23세) 앞에서 자신의 바지와 속옷을 내리고 엉덩이를 들이밀며 "내 XX에 술을 부어라"라고 말한 것으로 조사됐다. 그는 1분 이상 이 같은 행위를 지속했고 B씨는 울음을 터트렸던 것으로 파악됐다.

1·2심 재판부는 서씨의 혐의를 유죄로 판단하고 벌금 30만원을 선고했다. 재판부는 "일반인들이 드나드는 가게에서 피해 여성 쪽으로 엉덩이를 들이미는 행위는 성적 수치심을 느끼게 하기에 충분하다고 판단된다"고 설명했다.

그러나 대법원은 이 같은 판단을 뒤집었다. 서씨의 행위가 경범죄처벌법에서 금지하고 있는 행위에 해당할 수 있지만 형법상 공연음란죄로 보기에는 부족하다는 이유였다. 경범죄처벌법은 여러 사람의 눈에 띄는 곳에서 함부로 알몸을 지나치게 내놓는 등의 방법으로 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람을 처벌하도록 한다.

재판부는 형법상 처벌 대상이 되는 '음란한 행위'에 대해 "일반인의 성욕을 자극해 성적 흥분을 유발하고 정상적 성적 수치심을 해하는 것을 가리킨다"고 전제했다. 이어 "신체의 노출행위가 있었다고 하더라도 노출 부위 등 구체적 사정에 비춰 그것이 일반인의 성적 흥분을 유발하는 것이 아니라 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하다고 인정되면 그 행위는 경범죄처벌법 위반에 해당할지언정, 형법이 정한 음란행위에 해당한다고 할 수 없다"고 설명했다.

재판부는 이 같은 논리를 들어 "비록 서씨가 B씨 앞에서 바지와 속옷을 내린 후 엉덩이를 노출시켰다고 하더라도 그런 행위는 보는 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하다고 보여지고, 일반인의 성욕을 자극해 성적 흥분을 유발하거나 성적 수치심을 해할 정도에 해당한다고 보기는 어렵다"고 판단했다. (2003도6514) 파기환송심 재판을 맡은 재판부 역시 대법원 판단을 받아들여 서씨에게 무죄를 선고했다.

◇관련 조항

형법

제245조(공연음란) 공연히 음란한 행위를 한 자는 1년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.

경범죄 처벌법

제3조(경범죄의 종류)

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 10만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료(科料)의 형으로 처벌한다.

33. (과다노출) 여러 사람의 눈에 뜨이는 곳에서 공공연하게 알몸을 지나치게 내놓거나 가려야 할 곳을 내놓아 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람