삽화=임종철 디자이너

협의 이혼이 아닌 재판상 이혼, 즉 소송을 통한 이혼의 경우 귀책 사유가 누구에게 있는지에 따라 이혼이 받아들여지는지의 여부가 달라지며, 위자료를 누가 지급할지도 결정되게 된다.

하지만 이혼의 인용 문제와 이혼 부부 사이의 자녀에 대한 양육의 문제에 대한 판단은 다른 문제다. 즉, 반드시 귀책 사유가 없는 쪽 배우자만이 아이를 양육할 수 있는 것은 아니라는 의미다.

이와 관련해 이혼에 귀책 사유가 있어 위자료를 지급하게 된 배우자에게 미성년 자녀의 양육권이 있다고 판단한 대법원 판례(2008므3105)가 있다.

A씨(男)와 B씨(女)는 1998년 결혼해 부부관계를 이어왔다. 그러던 중 2006년 2월경 아내 B씨가 남편 A씨에게 이혼을 요구하기 시작했고, 두 달 후 다시 같은 문제로 다투다 화가 난 B씨는 집을 나와 친정으로 들어갔다.

그런 뒤 B씨는 "남편이 생계를 도외시하고, 아내인 본인을 유기했으며, 의처증과 폭력성향이 심하다"는 등의 사유를 들어 법원에 이혼 소송을 제기했다.

이에 대해 남편 A씨는 "아내가 직장생활을 핑계로 가정생활에 불성실했고, 4월경부터는 가출을 해 자신을 유기했을 뿐 아니라, 다른 남자와 부정행위를 저질렀다"며 반소를 제기했다.

이에 대해 법원은 아내 B씨가 주장하는 이혼 사유는 인정되지 않고, 오히려 남편 A씨가 주장하는 이혼 사유가 인정된다고 판단해 남편의 반소로서의 이혼청구와 위자료청구의 일부를 받아들이며, 아내의 이혼청구는 기각했다.

한편, 이들 사이에는 2002년 태어난 이혼 당시 6세 남짓의 자녀가 있었다. 이들이 별거하기 이전에는 B씨가 직장생활을 하고 있었기 때문에 주로 A씨와 그의 어머니가 아이를 돌봐 왔고, 아이는 스페인에 있는 B씨의 여동생 집에 머물며 현지 초등학교에 취학해있는 상태였다.

이혼이 결정된 이들 부부에 대해 대법원에서는 둘 중 누구를 미성년 자녀의 양육자로 지정해야 하는지가 쟁점이 됐다.

하급심인 원심에서는 이혼에 귀책사유가 없다고 인정된 남편 A씨를 양육자로 지정했지만, 대법원의 판단은 달랐다.

재판부는 "부모가 이혼하는 경우에 부모 중 누구를 미성년 자녀의 친권 행사자 및 양육자로 지정할 것인지는 미성년 자녀의 성별과 연령, 그에 대한 부모의 애정과 양육의사의 유무는 물론, 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 부 또는 모와 자녀 사이의 친밀도, 자녀의 의사 등의 모든 요소를 종합적으로 고려해 판단할 것"이라고 판단 기준을 설명했다.

즉, 친권 및 양육자의 결정은 미성년 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 결정돼야 한다는 취지다.

이에 따라 법원은 아내 B씨가 아이를 양육하는 것이 아이에게 더 좋을 것이라고 판단했다.

재판부는 △아이가 현재 6세 남짓의 어린 나이로서, 정서적으로 성숙할 때까지는 어머니인 B씨가 양육하는 것이 아이의 건전한 성장과 복지에 도움이 될 것으로 보이고, △아내 B씨가 A씨보다 안정된 직장생활을 하고 있어, 더 많은 수입을 얻어 왔던 점, △아이는 현재 스페인에 있는 B씨의 여동생 집에 거주하며 현지의 초등학교에 취학한 상태고, B씨의 여동생은 경제적으로도 넉넉할 뿐 아니라 자신의 남편과 사이에 자녀가 없어 아이를 좋은 환경에서 친자식처럼 돌보겠다는 의사를 밝히고 있는 상황이라는 점을 양육자 지정 판단에 고려했다.

무엇보다 아이와 B씨 및 그 여동생 가족들과의 친밀도가 높고, 아이의 심리 상태에 대한 전문가 의견을 고려하더라도 현재 상태에서 변화를 주어 아버지인 A씨에게 양육을 맡기는 것은 아이에게 도움이 되기보다는 오히려 방해가 된다는 것이 법원의 판단이었다.

결국 대법원은 A씨보다는 B씨가 아이 양육에 더 적합하다는 판단 아래 원심을 파기하고 돌려보냈다.

◇ 판례 팁 = 위 대법원 판결에서처럼 상급 법원이 하급 법원에게 다시 심판을 명하며 사건을 돌려보내는 것을 ‘파기 환송’이라고 한다.

상고심으로부터 사건을 다시 돌려받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어 상고법원이 파기한 이유와 다른 새로운 증거가 제시돼 증거관계에 변동이 생기지 않는 한 상고법원의 판단에 기속된다고 보는 것이 우리 법원의 입장이다.

따라서 위 판례와 같이 대법원이 A씨가 아닌 B씨를 양육자로 보는 것이 옳다는 취지로 하급 법원에 사건을 돌려보내면, 하급심은 특별한 사정이 없는 한 B씨를 양육자로 지정하게 된다.

◇ 관련 조항

- 민법

제837조(이혼과 자의 양육책임)

① 당사자는 그 자의 양육에 관한 사항을 협의에 의하여 정한다.

② 제1항의 협의는 다음의 사항을 포함하여야 한다.

1. 양육자의 결정

2. 양육비용의 부담

3. 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법

③ 제1항에 따른 협의가 자(자)의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 그 자의 의사·연령과 부모의 재산상황, 그 밖의 사정을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정한다.

④ 양육에 관한 사항의 협의가 이루어지지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 이에 관하여 결정한다. 이 경우 가정법원은 제3항의 사정을 참작하여야 한다.

⑤ 가정법원은 자의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 부·모·자(자) 및 검사의 청구 또는 직권으로 자의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다.

⑥ 제3항부터 제5항까지의 규정은 양육에 관한 사항 외에는 부모의 권리의무에 변경을 가져오지 아니한다.

제843조(준용규정) 재판상 이혼에 따른 손해배상책임에 관하여는 제806조를 준용하고, 재판상 이혼에 따른 자녀의 양육책임 등에 관하여는 제837조를 준용하며, 재판상 이혼에 따른 면접교섭권에 관하여는 제837조의2를 준용하고, 재판상 이혼에 따른 재산분할청구권에 관하여는 제839조의2를 준용하며, 재판상 이혼에 따른 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소권에 관하여는 제839조의3을 준용한다.

제909조(친권자)

① 부모는 미성년자인 자의 친권자가 된다. 양자의 경우에는 양부모가 친권자가 된다.

② 친권은 부모가 혼인중인 때에는 부모가 공동으로 이를 행사한다. 그러나 부모의 의견이 일치하지 아니하는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정한다.

③ 부모의 일방이 친권을 행사할 수 없을 때에는 다른 일방이 이를 행사한다.

④ 혼인외의 자가 인지된 경우와 부모가 이혼하는 경우에는 부모의 협의로 친권자를 정하여야 하고, 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 친권자를 지정하여야 한다. 다만, 부모의 협의가 자의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 친권자를 정한다.

⑤ 가정법원은 혼인의 취소, 재판상 이혼 또는 인지청구의 소의 경우에는 직권으로 친권자를 정한다.

⑥ 가정법원은 자의 복리를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 자의 4촌 이내의 친족의 청구에 의하여 정하여진 친권자를 다른 일방으로 변경할 수 있다.