대법원은 "유언자의 기명날인은 유언자의 의사에 따라 기명날인한 것으로 볼 수 있는 경우 반드시 유언자 자신이 할 필요는 없다"고 판단했다. 이어"망인은 유언 당시 오른 팔에 주사바늘을 꼽고 있었고 안정을 취해야 하는 관계로 일어나 공정증서에 서명을 할 수 없어, 망인의 의사에 따라 공증인이 그 사유를 적고 망인을 대신해 이름을 쓰고, 망인의 도장을 날인한 사실이 인정되는바, 이 사건 공정증서는 민법 제1068조에 규정한 '유언자의 기명날인'의 요건을 갖추었다고 봄이 상당하다"고 봤다(대법원 2016.6.23.선고2015다231511 판결).

'서명'과 '기명'은 다르다

공정증서에 의한 유언은 유언자가 증인 두 명이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구술하고 공증인이 이를 필기낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후, 각자 서명 또는 기명날인하여야 한다(민법 제1068조).

이 때 유언자의 서명 또는 기명날인은 유언자가 직접 해야 하는 것인지 아니면 다른 사람, 예컨대 증인이나 공증인이 대신할 수 있는 것인지 문제된다. 1심은 유언자가 직접 자기 이름을 적고 날인해야만 유효하다고 본 반면, 항소심과 대법원은 유언자의 의사에 따라 이루어진 경우에는 설사 유언자가 직접 이름을 적고 날인을 하지 않았어도 유효하다고 봤다.

서명(署名)이란 '자기 고유의 필체로 자기의 이름을 제3자가 알아볼 수 있도록 쓰는 것'을 말한다. 기명(記名)이란 '단순히 이름을 적는다'는 의미이다. 따라서 서명은 반드시 본인이 적어야 하지만, 기명은 다른 사람이 대리해서 적거나 워드프로세서로 작성해도 무방하다.

기명은 본인의 진정한 의사를 확인하기 위해 일반적으로 날인이 함께 요구된다. 이 사건의 경우 공증인이 유언자를 대신하여 유언자의 이름을 기재했더라도 유언자의 날인이 있으므로 비록 '서명'에는 해당되지 않을지라도 '기명날인'의 요건은 충족됐다고 볼 수 있다. 그래서 이 사건에서 대법원이 "유언자의 기명날인은 유언자의 의사에 따라 기명날인한 것으로 볼 수 있는 경우 반드시 유언자 자신이 할 필요는 없다"고 판시하면서 이 사건 공정증서는 '유언자의 기명날인'의 요건을 갖추었다고 판결한 것이다.

참고로 공정증서에 의한 유언에서는 서명 또는 기명날인을 요구하지만, 자필증서에 의한 유언에서는 성명의 자서와 날인을 요구한다(제1066조). 성명의 자서란 스스로 이름을 적는다는 의미로서 서명과 같은 것으로 볼 수 있다.

법무법인 바른의 김상훈 변호사는 43회 사법시험(연수원 33기)에 합격했다. 고려대에서 친족상속법으로 박사학위를 받았고, 미국의 상속법과 신탁법에 관한 책을 저술하기도 했다. 김 변호사는 주로 가사·상속·신탁·가업승계 등을 전문분야로 가족간 가족기업에서 발생하는 복잡다단한 이슈들을 상담하고 해결책을 제시해주고 있다.