검찰이 최순실씨에 대한 구속영장을 청구하며 직권남용권리행사와 사기미수죄를 적용한 것에 대해 논란이 일고 있다. 특히 사기죄를 적용함에 따라 향후 횡령·배임은 입증이 어려워질 수 있다는 우려가 나온다.

검찰 특별수사본부는 지난 2일 청구한 최씨에 대한 구속영장에서 최씨가 미르·K스포츠재단 기금을 조성하면서 안종범 전 청와대 정책조정수석과 공모로 기업들에게 돈을 내게 한 혐의를 직권남용권리행사방해죄로, 최씨 개인회사인 더블루K가 K스포츠재단에 7억원의 용역을 제안한 것을 사기미수로 적용했다.

◇사기미수 적용하면 횡령·배임과 상충돼

사기미수 적용이 논란이 되고 있는 이유는 사기죄가 성격상 횡령·배임과 동시에 성립할 수 없기 때문이다. '사기죄'는 타인을 속여 재산상 이익을 얻는 것인데 미르·K스포츠재단 재산을 최씨가 사기행위로 빼돌리려했다는 검찰의 혐의적용은 재단 실소유주나 실질 지배자가 최씨가 아니라는 것을 전제로 해야 한다.

검찰은 아직까지 최씨의 미르·K스포츠재단 관련, 횡령·배임혐의를 발견하지 못했다고 말했다. 추후 조사에서 나올수 있다는 게 검찰 주장이지만 나중에 횡령·배임죄를 적용하려면 사기죄와 상충될 수 밖에 없다. 횡령·배임은 타인의 재물을 보관하거나 사무를 처리하는 자가 횡령·배임행위를 하는 것인데, 동시에 같은 재산을 사기행위로 가로채려 했다는 것은 성립할 수 없다.

일각에선 사기미수가 영장에 적용된 점에서 향후 검찰 수사방향을 유추할 수 있는 게 아니냐는 지적이 나온다. 최씨가 거액을 빼돌린 게 아니어서 사기를 치려다 미수에 그친 잡범 정도로 끝날 수 있다는 것이다. 수백억원을 기업들로부터 반강제로 모금했지만 최씨 수중에 돈이 들어가지 않았다고 인정되면 처벌은 가벼워질 수 밖에 없다.

검찰은 현재까지 입증이 가능한 부분에 한정해 영장을 청구했다고 밝혔다. 하지만 사기죄를 적용한 뒤 이와 상충되는 횡령·배임이 추가혐의로 들어가기는 어려울 것이라는 관측이 제기된다.

검찰 출신인 김광삼 변호사(법무법인 더쌤)은 "사기미수죄를 적용한 점은 아직 수사가 덜 됐다는 걸로 볼 수 있다"며 "최씨가 실질적으로 재단 재산을 관리했다면 횡령·배임으로 갈 경우 사기는 성립될 수 없다"고 말했다.

◇직권남용과 사기미수 동시적용도 어색

직권남용과 사기미수가 동시에 영장에 적힌 것도 어색하다는 지적도 있다. 최씨가 안 수석과 공모해 기업에게 돈을 받아내 재단을 만들었다는 게 직권남용권리행사죄의 요체다. 그러기 위해선 미르·K스포츠재단의 실소유주나 사실상 지배자가 최씨여야 가능한데 검찰이 사기미수까지 적용해 외관상 이상하다는 것이다.

최씨를 실질적 재단 지배자로 봐야 하는데, 자신의 지배하에 있는 K스포츠재단을 속이는 용역계약을 제안해 자신의 회사인 블루K로 돈을 빼돌리려 했다는 것은 어색한 법적용이라는 지적이다. 검찰은 최씨가 자신이 소유주나 마찬가지인 재단 재산을 자신의 회사로 빼돌리려는 시도가 '사기미수'였다고 적용한 셈이다.

물론 검찰이 직권남용과 사기를 동시에 적용한 것은 미르·K스포츠재단 실소유주가 최씨라는 단서나 확증을 아직 갖지 못했기 때문인 것으로 해석할 수 있다. 하지만 사기미수를 적용하게 되면 일단 미르·K스포츠재단 재산이 최씨 소유가 아니라는 점을 검찰이 인정하는 셈이 될 수도 있다.

최씨가 재단 실소유주라는 방향으로 검찰 수사방향이 잡혀 있다면 직권남용과 횡령·배임을 적용하는 게 더 나은 선택이다. 이필우 변호사(법무법인 콤파스)는 "검찰이 법리적으로 재단 실소유주가 최씨라고 인정하기 어려워 영장을 그렇게 구성하면서 돈 모으는 행위와 그 이후 행위를 편의상 분리한 거 같다"면서도 "최씨의 재단 관여 정도 등을 볼때 직권남용에 사기미수를 동시에 적용한 것은 문제가 있다"고 지적했다.

그는 "민법적으론 물론 재단 재산이지만 형사상으로도 재단 돈이라고만 봐야 하는지 의문"이라며 "최씨가 기업들에게 돈을 뜯어내 재단을 설립했다면 그 돈이 최씨 돈이 아니라고만 할 수는 없을 것"이라고 설명했다. 실제 미르·K스포츠재단 출연재산 774억원 중 154억 정도만 기본재산이고 나머지 620억원은 운영재산으로 분류돼 있다. 재단 설립시부터 돈을 빼돌릴 의도였다고 볼 수 밖에 없다는 평가다.

한편 직권남용도 무죄 가능성이 있다는 지적도 나온다. 김광삼 변호사는 "직권남용혐의는 이것 저것 다 안될 때 넣는 경우가 많고 적용 요건이 까다롭고 강요냐 아니냐를 입증해야 하는 어려움도 있어 무죄가 나올 가능성도 있다"고 설명했다.