형법상 간통죄가 폐지됐지만, 결혼한 사람이 배우자를 두고 외도하는 것은 여전히 '불법행위'임에 틀림없다. 간통죄가 삭제됐다고 간통이 합법화된 것으로 이해하는 경우도 있지만, 이는 사실이 아니다. 

단지 '형법'상으로 간통을 처벌하지 않게 된 것일 뿐, 여전히 민사상으로는 간통이 이혼 사유도 되며, 불법행위를 원인으로 한 손해배상 청구도 가능하다.

이와 관련해 아내를 두고 바람을 핀 남편 외에 상간녀도 손해배상 청구의 대상이 될 수 있는지를 판단한 대법원 판례(2013므2441)가 있어 소개한다.

A씨(男)와 B씨(女)는 결혼한 지 40년이 넘은 부부다. B씨는 외손자를 돌보기 위해 셋째 딸의 집에 살게 됐고, 그러면서 한동안 남편 A씨와는 떨어져 살게 됐다.

그 무렵부터 보험설계사였던 A씨는 평소 알고 지내던 C씨(女)와 자주 통화를 하며 연락을 주고 받았고, C씨의 집을 밤낮 불문하고 왕래했다.

이웃에 사는 친척으로부터 A씨와 C씨의 사이에 대해 전해 들은 B씨는 결국 두 사람이 함께 C씨의 집에서 나오는 모습을 목격했다.

이에 B씨는 A씨를 상대로 이혼과 위자료를 청구하는 소를 제기했고, A씨 외에 함께 바람을 핀 C씨에 대해서도 위자료 책임을 묻고자 했다.

재판 과정에서는 B씨의 남편인 A씨뿐만 아니라 A씨의 외도 상대방인 C씨에까지 B씨가 직접 위자료를 달라고 청구할 수 있는지 여부가 문제됐다.

재판부는 먼저 민법 제826조에서 규정한 부부 상호간의 동거·부양·협조 의무와 관련해 "부부는 정신적·육체적·경제적으로 결합된 공동체로서 서로 협조하고 보호하여 부부공동생활로서의 혼인이 유지되도록 상호 간에 포괄적으로 협력할 의무를 부담하고 그에 관한 권리를 가진다"고 말했다.

그러면서 재판부는 "이러한 동거의무 내지 부부공동생활 유지의무의 내용으로서 부부는 부정행위를 하지 말아야 하는 성적 성실의무를 부담한다"며 "부부 일방이 부정행위를 한 경우에 부부의 일방은 그로 인해 배우자가 입은 정신적 고통에 대해 불법행위에 의한 손해배상의무를 진다"고 말했다.

그렇기 때문에 외도를 한 A씨는 아내 B씨에 대해 위자료를 줘야 하는 것이 당연하다.

한편 제3자에 해당하는 A씨의 상간녀 C씨 B씨에 대해 위자료 책임을 지는지와 관련해 재판부는 "타인의 부부공동생활에 개입해 그 부부공동생활의 파탄을 초래하는 등 그 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 방해해서는 안 된다"며 "제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다"고 설명했다.

A씨가 B씨에게 가한 불법행위는 C씨 역시 가담을 했기 때문에 일어난 것이며, 그 결과 당연히 C씨에게도 B씨에 대한 불법행위 책임이 발생한다는 취지다.

이 판결의 결과, C씨 역시 B씨에 대해 위자료 지급 책임을 부담하게 됐다.

◇ 판례 팁 = 대법원은 위 판례에서 부부의 일방과 제3자가 부담하는 불법행위책임의 성질을 '공동불법행위책임'이라고 보고, A씨와 C씨가 B씨에 대해 갖는 위자료 채무는 '부진정연대채무 관계'에 있다고 판단했다.

부진정연대채무(不眞正連帶債務)란 발생한 채무가 여러 명의 채무자들의 의사와 관계없이 우연히 발생한 채무인 경우를 지칭한다. 이런 채무 관계에서는 여러 명의 채무자가 동일한 내용의 채무에 관해 각각 독립해서 그 전부의 급부를 이행할 의무를 부담하기로 하고, 그 중 한 사람 또는 여러 사람이 급부(給付)를 하면 모든 채무자의 채무가 소멸된다.

◇ 관련 조항

- 민법

제751조(재산 이외의 손해의 배상)

① 타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상고통을 가한 자는 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다.

② 법원은 전항의 손해배상을 정기금채무로 지급할 것을 명할 수 있고 그 이행을 확보하기 위하여 상당한 담보의 제공을 명할 수 있다.

제760조(공동불법행위자의 책임)

① 수인이 공동의 불법행위로 타인에게 손해를 가한 때에는 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다.

② 공동 아닌 수인의 행위중 어느 자의 행위가 그 손해를 가한 것인지를 알 수 없는 때에도 전항과 같다.

③ 교사자나 방조자는 공동행위자로 본다.

제826조(부부간의 의무)

① 부부는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 한다. 그러나 정당한 이유로 일시적으로 동거하지 아니하는 경우에는 서로 인용하여야 한다.

② 부부의 동거장소는 부부의 협의에 따라 정한다. 그러나 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정한다.