재판장이 증언거부권을 고지하지 않은 상태에서 증인이 거짓 증언을 한 경우에는 위증죄가 성립할 수 없다는 대법원 판례가 있다.

A씨는 B씨와 쌍방 상해 사건으로 재판을 받고 있었다. A씨는 이 사건에서 자신은 폭행한 사실이 없다고 주장했다. 그런데 B씨에 대한 상해 사건이 재판 과정에서 변론분리되면서 A씨는 B씨에 대한 피해자인 증인으로 채택돼 검사로부터 신문받게 됐다.

그 과정에서 A씨는 자신이 B씨를 때렸는지에 관해 질문받았다. 이에 대해 어떻게 대답하느냐에 따라 자신이 유죄 판결을 받을 수도 있게 되는 것이므로 이때 A씨에게는 증언거부사유가 발생했다. 누구든지 자기가 유죄 판결을 받을 염려가 있는 증언에 대해서는 거부할 수 있기 때문이다.

그런데 문제는 이때 A씨는 재판장으로부터 증언거부권을 고지받지 못했다. 그 후 A씨는 자신은 폭행한 사실이 없다는 주장을 되풀이해 말했다. 이 때문에 A씨는 위증죄로 기소당해 다시 재판정에 섰다. 대법원은 어떤 판결을 내렸을까.

대법원 전원합의체는 상해사건 당사자이자 피해자로 법정에 출석해 허위진술을 한 혐의(위증)로 기소된 A씨에 대한 상고심에서 무죄를 선고한 원심을 확정했다. (2008도942 판결)

재판부는 판결문에서 "증언거부권 제도는 증인에게 증언의무의 이행을 거절할 수 있는 권리를 부여한 것"이라며 "형사소송법상 증언거부권의 고지제도는 침묵할 수 있는 권리를 보장하기 위한 것"이라고 설명했다.

재판부는 "사건에서 증언 당시 증인이 처한 구체적인 상황, 증언 거부 사유의 내용, 증인이 증언거부사유 또는 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었는지 여부, 증언거부권을 고지 받았더라도 허위진술을 했을 것이라고 볼 만한 정황이 있는지 등을 전체적·종합적으로 고려해 증인이 침묵하지 않고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지 여부를 기준으로 위증죄의 성립 여부를 판단해야 한다"고 재판장이 신문 전에 증인에게 증언거부권을 고지하지 않은 경우의 위증죄 판단 기준에 대해 밝혔다.

위증죄란 법률에 의해 선서한 증인이 허위의 진술을 하는 죄를 말한다. 증인은 진실만을 말해야 하고 특정한 사유가 있을 때는 증언을 거부할 수 있다. 이것을 증언 거부 사유라고 하며 이 사유는 법에 규정돼 있다.

이렇게 증언 거부 사유를 포함해 법률에 규정된 증인 보호 규정이 지켜진 것으로 인정되지 않은 경우 허위 진술을 한 증인을 위증죄로 처벌할 수 없는 것이 원칙이다. 또한 증언 거부 사유가 있는데도 고지받지 못해 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우도 위증죄가 성립하지 않는다.

A씨는 증언거부권을 고지받고 그 진술을 하지 않았더라면 위증죄로 처벌받지 않았을 것이다. 그런데 재판장이 증언거부권을 고지하지 않았다. 이런 경우 A씨는 사실상 증언거부권을 행사할 수 없는 상태에 있었으므로 그때 한 진술이 거짓이라고 하더라도 위증죄로 처벌받지 않는다.

◇ 판결 팁 = 증언거부권이 생겼을 때 이를 재판장이 고지하지 않았다면 그때 증인이 한 진술은 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래된 경우이므로 위증죄로 처벌받지 않는다.

◇ 관련 조항

형법

제152조(위증, 모해위증)

① 법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 

형사소송법

제148조(근친자의 형사책임과 증언거부) 누구든지 자기나 다음 각 호의 1에 해당한 관계있는 자가 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려있는 증언을 거부할 수 있다.
1. 친족 또는 친족관계가 있었던 자
2. 법정대리인, 후견감독인

제160조(증언거부권의 고지) 증인이 제148조, 제149조에 해당하는 경우에는 재판장은 신문 전에 증언을 거부할 수 있음을 설명하여야 한다.